Asylrecht: Asylgesetz 2005: § 2. Begriffsbestimmungen

(2) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind erkennungsdienstliche Daten: Lichtbilder, Papillarlinienabdrücke der Finger, äußerliche körperliche Merkmale und die Unterschrift.

I. Genfer Flüchtlingskonvention

Durch die Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention) 1951 (BGBl 1955/55) mit den Änderungen und Ergänzungen des Flüchtlingsprotokolls 1967 (BGBl 1974/78) ist die Rechtsstellung der Flüchtlinge völkerrechtlich geregelt. Parteien dieser Vertragswerke – der „Magna Charta der Flüchtlinge“ wie sie oft genannt werden – sind derzeit mehr als 140 Staaten (Seidl-Hohenveldern, Das Fremdenrecht, in: Neuhold Hummer Schreuer, Handbuch des Völkerrechts I4 [2004] Rz 1268). Der persönliche Geltungsbereich knüpft an den in Art I der Genfer Flüchtlingskonvention festgelegten (materiellen) Flüchtlingsbegriff an.

Der Kreis der schutzberechtigten Personen ist durch den Wegfall der zeitlichen Begrenzung und der ursprünglich bestehenden Möglichkeit, durch einseitige Erklärung den Begriff der „Ereignisse“ in der Flüchtlingsdefinition auf Ereignisse in Europa einzuschränken, in einem Protokoll vom 31. Januar 1967 erweitert worden, das die Flüchtlingskonvention weltweit auf alle (zukünftigen) Flüchtlingssituationen anwendbar macht (Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht [1984] 840).

Die Genfer Flüchtlingskonvention wurde generell in die innerstaatliche Rechtsordnung transformiert und steht sohin neben ihrer Qualität als völkerrechticher Vertrag innerstaatlich im Range eines einfachen Gesetzes (im formellen Sinn). Im Grunde ist im gegebenen Zusammenhang daher zwischen der völkerrechtlichen und der innerstaatlichen Rechtssphäre zu unterscheiden; dies tut allerdings dem Prinzip der völkerrechtskonformen Interpretation der Konvention keinen Abbruch.

Die Genfer Flüchtlingskonvention enthält zahlreiche Rechte, die solchen Menschen zukommen, die Flüchtlinge iS dieser Konvention sind, wobei eine Person dann Flüchtling ist, sobald sie die in der Konvention festgelegten REchtsbedingungen erfüllt; ein staatlicher Hoheitsakt wie eine Anerkennung ist nicht erforderlich. Das Kernstück der Genfer Flüchtlingskonvention ist der in Art 1 festgelegte Flüchtlingsbegriff (s dazu Dok Flüchtlingsstatus ff).

II. EMRK

Die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; BGBl 1958/210) wurde am 4. 11. 1950 in Rom unterzeichnet und trat am 3. 9. 1953 völkerrechtlich in Kraft. Die EMRK und ihre Protokolle enthalten im Wesentlichen die klassisch-liberalen Freiheitsrechte, während die sozialen Grundrechte in der Europäischen Sozialcharta (ESC) zu finden sind. Die Rechte nach der EMRK sind nicht nur „Abwehrrechte“ gegenüber dem Staat – also im Sinne der Jellinekschen Statuslehre nicht nur dem status negativus zuzurechnen, sondern vielfach auch Gewährleistungen, die den Staat zu positivem Tun verpflichten (status positivus; Karl, Der europäische Menschenrechtsschutz, in Neuhold/Hummer/Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts I4 Rz 1444).

Die Rechte nach der EMRK sind in den Art 2 bis 14 aufgelistet. Dieser Rechtskatalog wird durch verschiedene (Zusatz-)Protokolle ergänzt. Der aus der EMRK erfließende Rechtsstandard begreift sich als Mindeststandard (beachte dazu das Gündtigkeitsprinzip nach Art 53 EMRK). Für Österreich gilt die Besonderheit, dass die EMRK formell im Verfassungsrang steht (vgl etwa Frank/Anerinhof/Filzwieser, AsylG 2005. Asylgesetz 2005 idF Asylgerichtshofgesetz 2008 [2008] 27).

Der territoriale Anwendungsbereich der EMRK erstreckt sich grundsätzlich auf das Staatsgebiet des betreffenden Vertragstaates. Ausnahmsweise erfasst die EMRK auch darüber hinausgehende Akte der Vertragstaaten, etwa bei effektiver Kontrolle über fremdes Staatsgebiet. Zudem können die Vertragstaaten erklären, dass die Konvention auch auf Gebiete anzuwenden ist, für deren internationale Beziehungen sie zuständig sind (Territorialerklärung für abhängige Gebiete nach Art 56 EMRK).

Der persönliche Geltungsbereich erfasst gem Art 1 EMRK alle Personen, die unter die Hoheitsgewalt (jurisdiction) des betreffenden Vertragstaates fallen und schützt unter dieser Rechtsbedingung Staatsbürger und Nichtstaatsbürger gleichermaßen (Karl, Der europäische Menschenrechtsschutz, in Neuhold/Hummer/Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts I4 Rz 1451).

Die EMRK weist ein eigenständiges supranationales Rechtschutzsystem auf. Mit dem 11. ZPEMRK wurde das Rechtschutzsystem der EMRK unter Abänderung der EMRK neu gestaltet; die EKMR wurde abgeschafft, als richterliche Institution fungiert nur der EGMR. Der EGMR kann mit Individualbeschwerde (Art 34 EMRK) oder mit Staatenbeschwerde (Art 33 EMRK) angerufen werden. Eine „Unterwerfungserklärung“ unter die Zuständigkeit des EGMR – wie dies vor dem 11 ZPEMRK vorgesehen war – ist zur Begründung der Zuständigkeit des EGMR nicht mehr erforderlich.

III. Protokoll Nr. 6 zur Konvention

Nach Art 1 des Protokolls Nr. 6 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe (6. ZPEMRK; BGBl 1985/138) darf niemand zur Todesstrafe verurteilt oder hingerichtet werden. Art 85 B-VG bestimmt, dass die Todesstrafe abgeschafft ist. Die Todesstrafe ist als Strafmittel ausnahmslos verboten. Das absolute Verbot der Todesstrafe besteht in Österreich erst seit dem BVG BGBl 1968/73; bis dahin war sie nur im ordentlichen Verfahren abgeschafft (WalterMayer, Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 787; beachte dazu auch das 13. ZPEMRK bzw § 2 Abs 1 Z 5 AsylG 2005).

In sachlichem Zusammenhang mit dem Protokoll Nr. 6 zur Konvention steht das Protkoll Nr. 13 zur Konvention.

IV. Protokoll Nr. 11 zur Konvention

Mit dem Protokoll Nr. 11 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Umgestaltung des durch die Konvention eingeführten Kontrollmechanismus (11. ZPEMRK, BGBl III 1998/30) wurde – unter Abänderung der EMRK – das Rechtschutzsystem der EMRK völlig neu gestaltet. Seit 1. 11. 1999 besteht nur mehr eine gerichtliche Institution; die EKMR („Europäische Kommission für Menschenrechte“) wurde abgeschafft, der EGMR neu eingerichtet. Der „neue“ EGMR ist ein ständig tagendes Organ mit hauptberuflichen Richtern. Die Anzahl der Richter entspricht der Zahl der Vertragsparteien der EMRK (Art 20 EMRK); die Richter werden von der Parlamentarischen Versammlung auf Grund von Dreiervorschlägen der Staaten für die Dauer von 6 Jahren gewählt (Art 22 und 23 EMRK). Die Richter müssen hohes sittliches Ansehen genießen und über eine eminente juristische Qualifikation verfügen (Art 21 EMRK; Krüger, Die Auswahl der Richter für den neuen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, EuGRZ 1997, 397).

Der EGMR kann mit Individualbeschwerde (Art 34 EMRK) oder mit Staatenbeschwerde (Art 33 EMRK) angerufen werden. Eine „Unterwerfungserklärung“ unter die Zuständigkeit des EGMR – wie dies vor dem 11 ZPEMRK vorgesehen war – ist zur Begründung der Zuständigkeit des EGMR nicht mehr erforderlich. Eine Beschwerde an den EGMR ist erst nach Erschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzuges und nur innerhalb von sechs Monaten nach der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung – idR erst nach der Entscheidung eines Höchstgerichts (VfGH, VwGH, teilweise auch des AsylGH; beachte dazu auch die Grundrechtsbeschwerde an den OGH nach dem GrundrechtsbeschwerdeG) – zulässig (Art 35 EMRK).

Der EGMR hat drei Arten von internen Rechtsprechungsorganen: die Kammern, die Ausschüsse und die Große Kammer (Art 27 EMRK). Die Kammern bestehen aus sieben Richtern; die Zuständigkeit der Kammer ist der Regelfall (Art 29 EMRK). Die Kammern werden vom Plenum und aus dem Plenum gebildet (Art 26 lit b EMRK). Die Kammern habe für einen bestimmten Zeitraum Ausschüsse zu bilden; diese bestehen aus drei Richtern. Sie können Individualbeschwerden einstimmig als unzulässig erklären („Filterfunktion“; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 1498). Die Entscheidung ist endgültig (Art 28 EMRK). Die Große Kammer besteht aus 17 Richtern. Sie ist zuständig, wenn ihr eine Kammer eine anhängige Rechtssache wegen einer schwerwiegenden Auslegungsfrage abgibt (Art 30 EMRK) oder wenn eine Partei innerhalb von drei Monaten nach dem Urteil einer Kammer die Verweisung der Rechtssache an die Große Kammer bantragt (Art 43 EMRK). In einem solchen Fall hat zunächst ein Ausschuss von fünf Richtern zu entscheiden, ob dem Verweisungsantrag stattgegeben wird; es hantelt sich hier um einen Instanzenzug innerhalb des EGMR.

Stellt der Gerichtshof eine Konventionsverletzung fest, kann er der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zuerkennen, wenn die innerstaatlichen Vorschriften des betreffenden Staates nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen dieser Verletzung vorsehen (Art 41 EMRK). Endgültige Urteile werden veröffentlicht (Art 44 Abs 3 EMRK).

V. Protokoll Nr. 13 zur Konvention

Während die EMRK in ihrer Stammfassung im Hinblick auf das Verbot der Todesstrafe noch Ausnahmen kannte, wird die Todfesstrafe durch das 6. ZPEMRK (iSd AsylG 2005: Protokoll Nr 6 zur Konvention; s dazu auch § 2 Abs 1 Z 3 AsylG 2005) für Friedenszeiten und durch das Protokoll Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die vollständige Abschaffung der Todesstrafe (13. ZPEMRK; BGBl III 2005/22) auch für Kriegszeiten abgeschafft (s Karl, Europäischer Menschenrechtsschutz, in: Neuhold/Hummer/Schreuer [Hrsg], Österreichisches Handbuch des Völkerrechts I4 [2004] Rz 1467).

VI. EU-Vertrag

Der Vertrag über die Europäische Union von Maastricht (EUV) trat – nach teilweise heftigen und grundsätzlichen Debatten in verschiedenen Mitgliedstaaten (zwei volsabstimmungen in Dänemark, Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichts über die Vereinbarkeit des EU-Vertrags mit dem Bonner Grundgesetz – 1993 in Kraft (Reinisch, Die Europäische Union, in: Neuhold/Hummer/Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts I4 [2004] Rz 1095). Der EU-Vertrag schuf nicht nur wesentliche Veränderungen der biherigen Verträge über die drei Gemeinschaften, sondern schafft auch zwei neue „Politiken“ undformen der „intergouvernementalen Zusammenarbeit“. Die durch den EU-Vertrag (Maastrichtvertrag) gegründete Europäische Union (EU) besteht aus den drei supranationalen Gemeinschaften (EG, EGKS und EAG – „erste Säule“) sowie aus den beiden völkerrechtichen Regimen zwischenstaatlicher Zusammenarbeit, der Gemeinsamen Außen und sicherheitspolitik (GASP – „zweite Säule“) und der Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres (ZBJI – „dritte Säule“), nunmehr die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS).

Schon der Vertrag von Maastricht sah für 1996 eine Regierungskonferenz zur Revision des Vertrags im Hinblick auf einen weiteren Ausbau der EU vor. Dies führte 1997 zur Unterzeichnung des Amsterdamer Vertrags, der 1999 in Kraft trat (BGBl III 1999/85). Der Amsterdamer Vertrag bringt wesentliche Neuerungen mist sich: Ein neu eingefügter Art 7 EUV sieht die Möglichkeit der Suspendierung von Mitgliedschaftsrechten bei schweren und andauernden Verstößen gegen die in Art 6 EUV enthaltenen rechtstaatlichen, menschenrechtlichen und demokratischen Prinzipien vor. Große Teile der „dritten Säule“ wurden unter dem Titel „Visa, Asyl, Einwanderung und andere Politiken betreffend den freien Personenverkehr“ in den EGV eingegliedert. Durch diese weitgehende „Vergemeinschaftung“ der in der ZBJI zusammengefassten Politikbereiche wurde dies zur sog PJZS (s dazu Reinisch, Die Europäische Union, in: Neuhold/Hummer/Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts I4 [2004] Rz 1119).

Im Jahr 2000 wurde eine weitere Regierungskonferenz einberufen, um die weiterhin ungelösten institutionellen Fragen zu bereinigen. Der im Dezember 2000 unterzeichnete und im Februar 2003 in Kraft getretene Vertrag von Nizza (BGBl III 2003/4) enthält ua folgende institutionelle Änderungen: Neugewichtung der Stimmen im Rat, verzicht der großen Mitgliedstaaten auf ein zweites Mitglied in der Kommission, Neuregelung der Mitgliederzahl des Europäischen Parlaments sowie der „beratenden Organe“ (Ausschuss der Regionen und Wirtschafts- und Sozialausschuss), Verfahrensbestimmungen für Sanktionen nach Art 7 EUV sowie Empfehlungen bei Gefahr von Verstößen gegen Art 6 EUV, Änderungen bei der „verstärkten Zusammenarbeit“, die Errichtung einer Europäischen Stelle für justitielle Zusammenarbeit (EUROJUST) und weitere zahlreiche Änderungen in einzelnen Politikbereichen des EGV (s dazu näher Reinisch, Die Europäische Union, in: Neuhold/Hummer/Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts I4 [2004] Rz 1106).

Mit dem Vertrag zwischen dem Königreich Belgien, dem Königreich Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland, der Hellenischen Republik, dem Königreich Spanien, der Französischen Republik, Irland, der Italienischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg, dem Königreich der Niederlande, der Republik Österreich, der Portugiesischen Republik, der Republik Finnland, dem Königreich Schweden, dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland (Mitgliedstaaten der Europäischen Union) und der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien, der Slowakischen Republik über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (samt Schlussakte; BGBl III 2004/20) wurden die zuletzt gnannten Staaten als Mitgiedstaaten in die EU aufgenommen (Erweiterungsvertrag).

§ 2 Abs 1 Z 6 AsylG 2005 bezeichnet mit „EU-Vertrag“ jenen in der aktualisierten Fassung unter Einbeziehung der mit dem Erweiterungsvertrag aufgenommenen Mitgliedstaaten (inkl des Vertrages von Amsterdam, des Vertrages von Nizza und des Erweiterungsvertrags; vgl auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 70). Da der EU-Vertrag kein „Bundesgesetz“ ist, kommt § 71 AsylG 2005, der im Grunde dynamische Verweise auf Bundesrecht vorsieht, seinem Wortlaut folgend im Hinblick auf den EU-Vertrag nicht zur Anwendung. Die Umschreibung des EU-Vertrages ist also statischer Natur. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob die „Definition von Gesetzesvorschriften“ in anderen Rechtsvorschriften – wie in § 2 Abs 1 Z 1 bis 10 AsylG 2005 geschehen – gesetzestechnisch zweckdienlich ist.

VII. Dublin Übereinkommen

Das Übereinkommen über die Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften gestellten Asylantrags – Dubliner Übereinkommen (ABl 19. 8. 1997, C 254; BGBl III 1997/165; HTML-Fassung) war der erste wichtige Schritt zur Aufteilung der Verpflichtungen zur Prüfung von Asylanträgen innerhalb der EU. Der Harmonisierungsprozess auf europäischer Ebene im Bereich des Asylrechts war lange Zeit durch eine unüberschaubare Vielzahl von Arbeitsgruppen und Unterarbeitsgruppen gekennzeichnet. Die sog TREVI-Gruppe bestand aus mehreren Untergruppen, von denen sich eine mit Fragen der Verschärfung der Grenzkontrollen an den Außengrenzen, Visaerteilungen und Verhinderung des Asylmissbrauchs beschäftigt hat (vgl zB Goldstein, Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaften [1994] 37 f). Während der Präsidentschaft des Vereinigten Königreiches wurde im Jahre 1985 eine Ad-hoc-Gruppe „Einwanderung“ geschaffen. Das erste spürbare Resultat der Ad-hoc-Gruppe Einwanderung stellte die Unterfertigung des Übereinkommens über die Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften gestellten Asylantrags dar.

Das Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (zweites Schengener Übereinkommen) wurde am 19. Juni 1990 unterzeichnet. Bereits vier Tage vorher, am 15. Juni 1990, schlossen die EG-Staaten das Dubliner Übereinkommen ab; Dänemark unterzeichnete den Vertrag zu diesem Zeitpunkt nicht; es holte dies allerdings später am 13. Juni 1991 nach. Die zeitliche Abfolge der Vertragsabschlüsse darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich das Dubliner Abkommen an den Vorgaben des Schengener Durchführungsübereinkommens orientierte und nicht umgekehrt (vgl dazu Achermann, Schengen und Asyl: Das Schengener Übereinkommen als Ausgangspunkt der Harmonisierung europäischer Asylpolitik, in Achermann/Bieber/Epiney/Wehner, Schengen und die Folgen [1995] 83), worin der sog „Laborcharakter“ des Schengener Durchführungsübereinkommens deutlich zum Ausdruck kommt (vgl dazu Bieber, Schengen als Modell zukünftiger Integration, in Achermann/Bieber/Epiney/Wehner, Schengen und die Folgen [1995] 181).

Das Dublin Übereinkommen und die Schengener Vertragswerke standen ursprünglich nur Mitgliedstaaten der EU offen. Anlässlich der Unterzeichnung des Dubliner Übereinkommens wurde allerdings auch Nichtmitgliedstaaten die Möglichkeit in Aussicht gestellt, Parallelabkommen abzuschließen (Achermann, Schengen und Asyl: Das Schengener Übereinkommen als Ausgangspunkt der Harmonisierung europäischer Asylpolitik, in Achermann/Bieber/Epiney/Wehner, Schengen und die Folgen [1995] 83; Textsammlung des Rates der Europäischen Union vom 25. April 1996, Dok Nr 4464/95 REV 1, Abschn I.B.). Der Abschluss solcher Parallelabkommen wurde nach herrschender Ansicht erst nach der Ratifizierung des Übereinkommens durch alle Mitgliedstaaten möglich (vgl Groupe Ad Hoc Immigration, Programme de travail du Groupe ad hoc „Immigration“ au cours de la Présidence belge, Brüssel, 1. Juli 1993, SN 3675/93 WGI 1566 Z 1, C.).

Am 19. 1. 2001 wurde das Übereinkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Kriterien und Regelungen zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in Island oder Norwegen gestellten Asylantrages abgeschlossen und am 15. März 2001 durch den Rat genehmigt (vgl ABl 3. 4. 2001, L 93); der Vertrag ist am 1. 4. 2001 in Kraft getreten.

Die den Bereich des Asylrechts betreffenden Vorschriften des Schengener Durchführungsübereinkommens und des Dublin Übereinkommen waren zwar fast identisch, einige Differenzen bestanden dennoch. So regelt beispielsweise Art 30 Abs 1 lit g Schengener Durchführungsübereinkommen, dass die Verpflichtung des zuständigen Staates, der das Asylbegehren das Hoheitsgebiet bereits abschließend behandelt hat, erlischt, wenn der Asylsuchende das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien in der Zwischenzeit verlassen hat. Art 3 Abs 7 Dublin regelt einen anderen Fall, wonach die Verpflichtung erlischt, wenn der Asylsuchende das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mindestens drei Monate lang verlassen hat; eine entsprechende Regelung fehlt im Schengener Durchführungsübereinkommen. Art 30 Abs 1 lit d zweiter Satz Schengener Durchführungsübereinkommen erklärt bei visafreier Einreise denjenigen Staat für zuständig, der als erster die Einreise erlaubt hat, auch wenn der Asylsuchende nachher ohne Visum in andere Staaten einreisen kann; anders Art 7 Abs 1 Dublin: Danach wird bei visumsfreier Einreise derjenige Staat zuständig, in dem der Asylsuchende zuerst einen Asylantrag stellt. Nach Art 33 Abs 2 Schengener Durchführungsübereinkommen geht die Zuständigkeit für die Prüfung des Asylbegehrens auf die andere Vertragspartei über, wenn diese dem Asylsuchendem eine Aufenthaltserlaubnis von einem Jahr oder länger erteilt hat. Für Art 10 Abs 2 Dublin genügt dafür eine Aufenthaltserlaubnis von mehr als drei Monaten. Die Zuständigkeit eines Staates, der ein Visum ausgestellt hat, erlischt gemäß Art 5 Abs 4 Dublin, wenn dieses seit mehr als sechs Monaten abgelaufen ist oder nach Art 6 Abs 2 Dublin, wenn sich der Ausländer bei illegaler Einreise nachweislich sechs Monate in einem anderen Vertragsstaat aufhält, bevor er dort einen Asylantrag stellt. Das Schengener Durchführungsübereinkommen enthält keine entsprechenden zeitlichen Schranken. Es verpflichtet den zuständigen Staat zur Prüfung von Asylanträgen, die im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei gestellt werden ( Art 29 Abs 1 Schengener Durchführungsübereinkommen). Art 3 Dublin spricht von Asylanträgen an der Grenze oder im Hoheitsgebiet. Schließlich enthält das Schengener Durchführungsübereinkommen keine Salvationsklausel, im Gegensatz zu Art 17 Dublin, wonach Mitgliedstaaten, die aufgrund einer wesentlichen Änderung der Umstände, von denen bei Abschluss des Übereinkommens ausgegangen wurde, größere Schwierigkeiten haben, den Ausschuss ersuchen können, den Mitgliedstaaten Vorschläge für gemeinsame Maßnahmen zur Behebung der Situation oder zur Revision des Übereinkommens unterbreiten.

Nach Art 30 Abs 4 der Wiener Vertragskonvention (BGBl 1980/40) hätte zwischen Staaten, die Parteien beider Verträge sind, der spätere Vertrag (Schengener Durchführungsübereinkommen) Anwendung gefunden (vgl dazu zB Zimmermann, Das Grundrecht auf Asyl [1994] 151 ff; Ress, Die Auswirkungen der Abkommen von Schengen und Dublin auf die Asylpolitik der EG, in Pauly (Hrsg), Les accords de Schengen: Abolition des frontières ou menace pour les libertés publiques? [1993] 89). Das Schengener Durchführungsübereinkommen enthält demgegenüber eine spezielle Kollisionsregel: Nach Art 142 Abs 1 werden „die Bestimmungen, die zu den Bestimmungen der zwischen den Mitgliedstaaten der EG geschlossenen Übereinkommen in Widerspruch stehen, (...) auf jeden Fall angepasst“ (dazu näher Nanz, ZAR 1994, 104; Beschluss des Schengener Exekutivausschusses vom 26 April 1994, SCH/Com-ex (94) 3). Damit trat das Schengener Durchführungsübereinkommen gegenüber dem Dubliner Übereinkommen zurück (Brandl, Die Europäisierung der Asylpolitik, in Althaler/Hohenwarter (Hrsg), Torschluss. Wanderungsbewegungen und Politik in Europa [1992] 50; Achermann, Schengen und Asyl: Das Schengener Übereinkommen als Ausgangspunkt der Harmonisierung europäischer Asylpolitik, in Achermann/Bieber/Epiney/Wehner, Schengen und die Folgen [1995] 90).

Das Dublin Übereinkommen wurde zwischenzeitig alle Vertragstaaten dieses Vertrages betreffend durch die Dublin – Verordnung ersetzt (s dazu ABL 8. 3. 2006 L 66, 38; ABl 8. 3. 2006, L 66, 37; ABl 28. 2. 2006 L 57, 16; ABl 28. 2. 2006 L 57, 15), sodass im ein eigenständiger Anwendungsbereich nicht mehr zukommt (s auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 70); es ist derzeit nur von historischem Interesse und auf Grund der inhaltichen Übereinstimmungen in weiten Bereichen mit der Dublin – Verordnung im Lichte historischer Interpretaionsmethoden die VO betreffend beachtenswert (vgl auch Frank/Anerinhof/Filzwieser, AsylG 2005. Asylgesetz 2005 idF Asylgerichtshofgesetz 2008 [2008] 234).

VIII. Dublin – Verordnung

Die Verordnung 2003/343/EG zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen gestellten Asylantrags in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, ABl 25. 2. 2003 L 50, 1, entspricht inhaltich weitgehend dem Dublin Übereinkommen. Formell kommt der Dublin – Verordnung als Verordnung der EU allerdings andere Rechtsqualität zu. Verordnungen haben nach Art 249 Abs 2 EGV, Art 161 Abs 2 EAGV „allgemeine Geltung“, sie sind in „allen ihren Teilen verbindlich“ und „gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat“ (s dazu ausführlich Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht. Die Anwendung des Europarechts im innerstaatlichen Bereich2 [2001], 51 ff; Thun-Hohenstein/Cede/Hafner, Europarecht4 [2003] 175 ff). Verordnungen „brechen“ im Lichte ihres Anwendungsvorrangs gegenüber staatlichem Recht jede innerstaatliche Rechtsnorm jedweder Kategorie; sie gehen daher auch dem Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten vor.

Der Vertrag von Amsterdam vom 19. Juni 1997 (der Vertrag ist am 1. Mai 1999 in Kraft getreten; vgl auch 1211 BlgNR 20. GP; BVG über den Abschluss des Vertrages von Amsterdam BGBl I 1998/76) sieht als Ergebnis der in Art N Abs 2 des EU-Vertrages angesprochenen Regierungskonferenz eine beträchtliche Ausweitung der Kompetenzen der Gemeinschaft im Bereiche des Asylrechts vor (Rosenmayr, Asylrecht, in Machacek/Pahr/Stadler, Grund und Menschenrechte in Österreich III [1997] 617 f; Hailbronner, Die Neuregelung der Bereiche Freier Personenverkehr, Asylrecht und Einwanderung in Hummer (Hrsg), Die Europäische Union nach dem Vertrag von Amsterdam [1998] 179 ff).

Gem Artikel 63 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beschließt der Rat gemäß dem Verfahren des Artikels 67 leg cit innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags von Amsterdam (sh bis zum 1. 5. 2004) in Übereinstimmung mit dem Genfer Abkommen vom 28. Juli 1951 und dem Protokoll vom 31. Januar 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie einschlägigen anderen Verträgen (hier ist auch die EMRK angesprochen) Asylmaßnahmen in folgenden Bereichen: Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines dritten Landes in einem Mitgliedstaat gestellt hat (Art 63 Nr 1 lit a); Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten (Art 63 Nr 1 lit b); Mindestnormen für die Anerkennung von Staatsangehörigen dritter Länder als Flüchtlinge (Art 63 Nr 1 lit c); Mindestnormen für die Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung oder Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft (Art 63 Nr 1 lit d); Maßnahmen in bezug auf Flüchtlinge und vertriebene Personen in folgenden Bereichen: Mindestnormen für den vorübergehenden Schutz von vertriebenen Personen aus dritten Ländern, die nicht in ihr Herkunftsland zurückkehren können, und von Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen (Art 63 Nr 2 lit a); Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme von Flüchtlingen und vertriebenen Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten (Art 63 Nr 2 lit b); einwanderungspolitische Maßnahmen in folgenden Bereichen: Einreise- und Aufenthaltsvoraussetzungen sowie Normen für die Verfahren zur Erteilung von Visa für einen langfristigen Aufenthalt und Aufenthaltstiteln, einschließlich solcher zur Familienzusammenführung, durch die Mitgliedstaaten (Art 63 Nr 3 lit a); illegale Einwanderung und illegaler Aufenthalt, einschließlich der Rückführung solcher Personen, die sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhalten (Art 63 Nr 3 lit b); weiters Maßnahmen zur Festlegung der Rechte und der Bedingungen, aufgrund deren sich Staatsangehörige dritter Länder, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, in anderen Mitgliedstaaten aufhalten dürfen (Art 63 Nr 4).

Maßnahmen, die vom Rat nach den Art 63 Nummern 3 und 4 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beschlossen worden sind, hindern die Mitgliedstaaten nicht daran, in den betreffenden Bereichen innerstaatliche Bestimmungen beizubehalten oder einzuführen, die mit diesem Vertrag und mit internationalen Übereinkünften vereinbar sind.

Der vorgenannte Fünfjahreszeitraum gilt nicht für nach Nummer 2 Buchstabe b (Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme von Flüchtlingen und vertriebenen Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten), Nummer 3 Buchstabe a (einwanderungspolitische Maßnahmen in folgenden Bereichen: Einreise- und Aufenthaltsvoraussetzungen sowie Normen für die Verfahren zur Erteilung von Visa für einen langfristigen Aufenthalt und Aufenthaltstiteln, einschließlich solcher zur Familienzusammenführung, durch die Mitgliedstaaten) und Nummer 4 (Maßnahmen zur Festlegung der Rechte und der Bedingungen, aufgrund deren sich Staatsangehörige dritter Länder, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, in anderen Mitgliedstaaten aufhalten dürfen) zu beschließende Maßnahmen nach Art 63 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft.

Gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Art 63 Abs 1 lit a, erließ der Rat die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, ABl 25. 2. 2003 L 50, 1, die „Dublin – Verordnung“. Die Dublin – Verordnung trat am 17. März 2003 in Kraft (Art 29 erster Absatz Dublin – Verordnung; für die Französische Republik gilt die VO nur für ihr europäisches Hoheitsgebiet; Art 26 Dublin – Verordnung) und ist auf Sachverhalte anwendbar, die ab dem ersten Tag des sechsten Monats nach ihrem Inkrafttreten (1. September 2003) gestellt werden und gilt — ungeachtet des Zeitpunkts der Stellung des Antrags — ab diesem Zeitpunkt für alle Gesuche um Aufnahme oder Wiederaufnahme von Asylbewerbern (vgl Kapitel IV, di Art 16 ff Dublin – Verordnung). Für einen Asylantrag, der vor diesem Datum eingereicht wird, erfolgt die Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats nach den Kriterien des Dubliner Übereinkommens (Art 29 Dublin – Verordnung); dies ist allerdings nicht mehr von praktischer Bedeutung.

IX. Statusrichtlinie

Anders als die supranational wirkenden Verordnungen sind Richtlinien eher intergouvernemantal angelegt, indem sie grundsätzich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten bedürfen (Art 249 Abs 3 EGVG). Richtlinen sind somit durch eine Zweistufigkeit der Rechtsetzung gekennzeichnet (Thun-Hohenstein/Cede/Hafner, Europarecht4 [2003] 176). Adressaten der Richtlinien sind nach Art 249 Abs 3 EGV, Art 161 Abs 3 EAVG grundstäzlich die oder einige Mitgliedstaaten (Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht. Die Anwendung des Europarechts im innerstaatlichen Bereich [2001] 11; Thun-Hohenstein/Cede/Hafner aaO176). Man unterscheidet zwischen allgemeinen Richtlinien, die für alle Mitgliedstaaten verbindlich sind, und individuellen Richtlinien, die nur einzelne Mitgliedstaaten binden. Richtlinien sind für die Mitgliedstaaten „hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich, überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel (ihrer Umsetzung)“.

Richtlinien können unter bestimmten Voraussetzungen auch „unmittelbare Wirkung“ entfalten (siehe dazu Potacs, Auslegung im öffentichen Recht [1994] 282; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht. Die Anwendung des Europarechts im innerstaatlichen Bereich [2001] 59 ff). Erste Voraussetzung für die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien ist die nicht fristgerechte ordnungsgemäße Umsetzung in nationales Recht. Weitere Voraussetzung ist die hinreichende Bestimmtheit der Richtlinie; Richtlinien entfalten unmittelbare Wirksamkeit, wenn sie „inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen“. „Inhaltlich unbedingt“ bedeutet, dass dem Mitgliedstaat kein – größerer – Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Richtline zur Verfüfung steht. „Hinreichend genau“ ist eine Richtlinie, wenn sie hinreichend bestimmt ist (Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht. Die Anwendung des Europarechts im innerstaatlichen Bereich [2001] 60).

Im Asylrechtsbereich haben Richtlinien häufig den Charakter von Mindestnormen („relativ zwingendes Recht“; s dazu Artikel 63 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft). Mindeststandards verpflichten die Vertragstaaten zur Umsetzung vorgegebener Maßstäbe, lassen aber günstigere bzw weitere Normen zu. Dies gilt auch für die Richtlinie 2004/83/EG über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (s etwa Präambel Abs 6, 8, 16, 24, 37; Art 1 Statusrichtlinie), ABl 30. 9. 2004 L 304, 12).

Richtlinien wie die zwingen den Gesetzgeber an sich nicht, bestimmte Begriffe bzw bestimmte Begriffssysteme einzuführen; gefordert ist nur, dass die Richtline materiell im Rahmen deren Mindeststandards umgesetzt wird. Es ist wenig zweckmäßig und gelegentlich auch rechtswidrig, an Begriffe der Statusrichtline anzuknüpfen, wenn sie hinter völkerrechtlichen bzw verfassungsrechtlichen Vorgaben zurückbleiben.

Ein wesentliches Ziel der Stautsrichtlinie ist – neben der Vereinheitlichung der europäischen Asylpolitik (vgl 952 BlgNR 22. GP Materialien 29) – einerseits, ein Mindestmaß an Schutz in allen Mitgliedstaaten für Personen zu gewährleisten, die tatsächlich Schutz benötigen, und andererseits sicherzustellen, dass allen diesen Personen in allen Mitgliedstaaten ein Mindestniveau von Leistungen geboten wird (Abs 6 der Präambel). Die Statusrichtlinie ist am 20. Oktober 2004 in Kraft getreten und ist bis zum 10. Oktober 2006 umzusetzen. Die Statusrichtlinie regelt insb.: Prüfung von Anträgen auf internationalen Schutz (Kapitel II bzw Art 4 ff Statusrichtlinie), Anerkennung als Flüchtling (Kapitel III bzw Art 9 ff Statusrichtlinie), Flüchtlingseigenschaft (Art IV bzw Art 13 f Statusrichtlinie), Voraussetzungen für den subsidiären Schutz (Kapitel V bzw Art 15 ff Statusrichtlinie), subsidiären Schutzstatus (Kapitel VI bzw Art 18 f Statusrichtline), Inhalt des internationalen Schutzes (Kapitel VII bzw Art 20 ff Statusrichtlinie) und die Verwaltungszusammenarbeit (Kapitel VIII bzw Art 35 ff Statusrichtlinie).

X. Grundversorgungsvereinbarung

Nach Art 15a B-VG (davon abweichend BVG BGBl I 1998/61 über einen Konsultationsmechanismus und einen Stabilitätspakt) können Bund und Länder untereinander über Angelegenheiten ihres jeweiligen Wirkungsbereiches (Abs 1 leg cit) und die Länder untereinander über Angelegenheiten ihres selbständigen Wirkungsbereiches (Abs 2 leg cit) Verträge abschließen. Diese Vereinbarungen werden auch als Gliedstaatsverträge oder Konkordate bezeichnet. Die Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern werden „vertikale Konkordate“, die Vereinbarungen der Länder untereinander horizontale Konkordate ganannt. Bei der Grundversorgungsvereinbarung handelt es sich um ein sog „vertikales Konkordat“.

Zum Abschluss der Vereinbarung zwischen Bund und Ländern ist „namens des Bundes“ je nach Gegenstand die Bundesregierung oder ein oder mehrere BM zuständig; soweit solche Vereinbarungen auch die Organe der Bundesgesetzgebung binden sollen, dürfen sie von der Bundesregierung nur mit Genehmigung des Nationalrates abgeschlossen werden, wobei auf solche Beschlüsse des Nationalrates Art 50 Abs 3 B-VG sinngemäß anzuwenden ist; solche Vereinbarungen sind im BGBl kundzumachen ( Art 15a Abs 1 B-VG ).

Gegenstand von Gliedstaatsverträgen können sowohl Angelegenheiten der Gesetzgebung als auch der Vollziehung sein. Die Gliedstaatsverträge nach Art 15a B-VG beziehen sich auf den hoheitlichen Wirkungsbereich von Bund und Ländern (Walter/Mayer; Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 854; Ermacora, Bundesverfassungsgesetznovelle 1974, JBl 1975, 27; differenzierend Öhlinger, Die Anwendung des Völkerrechts auf Verträge im Bundesstaat [1982]). Die Möglichkeit, privatrechtliche Verträge abzuschließen (Art 17 B-VG), bleibt von dieser Bestimmung unberührt (vgl 1189 BlgNR 13. GP 1). Die Praxis beachtet bestehende Kompetenzgrenzen nicht immer und vermengt häufig hoheitliche und privatrechtliche Angelegenheiten (s Walter/Mayer; Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 854); dieser Praxis wird von der Judikatur des VfGH toleriert (s Walter/Mayer; Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 854). Nach landesverfassungsrechtlichen Regelungen haben die Landtage bei Vereinbarungen über Gegenstände der Landesgesetzgebung eine Mitwirkungsbefugnis.

Nach Art 15a Abs 3 B-VG sind auf beide Arten der im Art 15a vorgesehenen Gliedstaatsverträge die Grundsätze des völkerrechtlichen Vertragsrechts anzuwenden; bezüglich „horizontaler Konkordate“ (Art 15a Abs 2 B-VG kann jedoch durch übereinstimmende VG der betreffenden Länder – allgemein oder jeweils im Einzelfall (182 BlgNr 13. GP 21) – anderes bestimmt werden (paktierte VG). Gliedstaatsverträge sind der Rechtskontrolle nach Art 138a B-VG unterworfen.

Im Jahre 2004 schlossen die Länder eine „Vereinbarung gemäß Art 15a B-VG über Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art. 15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen zur vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde (Asylwerber, Asylberechtigte, Vertriebene und andere aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht abschiebbare Menschen) in Österreich (Grundversorgungsvereinbarung - Art. 15a B-VG)“. Diese Vereinbarung in der Folge kurz: GVV) trat gem ihrem Art 16 Abs 3 am 1. 5. 2005 in Kraft. Ziel dieser Vereinbarung ist ist die bundesweite Vereinheitlichung der Gewährleistung der vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde, die im Bundesgebiet sind, im Rahmen der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzbereiche. Die Grundversorgung soll bundesweit einheitlich sein, partnerschaftlich durchgeführt werden, eine regionale Überbelastung vermeiden und Rechtssicherheit für die betroffenen Fremden schaffen (Art 1 Abs 1 GVV). Bei der „Erreichung“ dieses Ziels „ist auf die europarechtlichen Normen, insbesondere auf die Richtlinie 2003/9/EG des Rates zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylwerbern in den Mitgliedstaaten und die Richtlinie 2001/55/EG des Rates vom 20. Juli 2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten, Bedacht zu nehmen“ (Art 1 Abs 2 GVV). Der Bund und die Länder unterzeichneten diese Vereinbarung im Jänner/Februar 2004. Sie wurde – nachdem die verfassungsrechtlich erforderlichen Verfahrensschritte gesetzt wurden – im Bundesgesetzblatt und in den Landesgesetzblättern aller Länder mit Ausnahme Niederösterreichs kundgemacht (Öhlinger/Grabenwarter, Der Rücktritt Kärntens von der Grundversorgungsvereinbarung, migralex 2005, 38, 39).

XI. Verfolgung

§ 2 Abs 1 Z 11 AsylG 2005 begreift als „Verfolgung“ jede Verfolgungshandlung im Sinne des Art. 9 Statusrichtlinie. Nach dieser Bestimmung gelten als Verfolgung im Sinne des Artikels 1 A der Genfer Flüchtlingskonvention Handlungen, die aufgrund ihrer Art oder Wiederholung so gravierend sind, dass sie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte darstellen, insbesondere der Rechte, von denen gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten keine Abweichung zulässig ist (Art 9 Abs 1 lit a Statusrichtlinie; die Unzulässigkeit der „Abweidung betrifft sog „notstandsfeste Grundrechte“), oder in einer Kumulierung unterschiedlicher Maßnahmen, einschließlich einer Verletzung der Menschenrechte, bestehen, die so gravierend ist, dass eine Person davon in ähnlicher wie der unter Buchstabe a) beschriebenen Weise betroffen ist (Art 9 Abs 1 lit b Statusrichtlinie). Als Verfolgung im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 Statusrichtlinie können unter anderem die folgenden Handlungen gelten: Anwendung physischer oder psychischer Gewalt, einschließlich sexueller Gewalt (Art 9 Abs 2 lit a Statusrichtlinie), gesetzliche, administrative, polizeiliche und/oder justizielle Maßnahmen, die als solche diskriminierend sind oder in diskriminierender Weise angewandt werden (Art 9 Abs 2 lit b Statusrichtlinie), unverhältnismäßige oder diskriminierende Strafverfolgung oder Bestrafung (Art 9 Abs 2 lit c Statusrichtlinie), Verweigerung gerichtlichen Rechtsschutzes mit dem Ergebnis einer unverhältnismäßigen oder diskriminierenden Bestrafung (Art 9 Abs 2 lit d Statusrichtlinie), Strafverfolgung oder Bestrafung wegen Verweigerung des Militärdienstes in einem Konflikt, wenn der Militärdienst Verbrechen oder Handlungen umfassen würde, die unter die Ausschlussklauseln des Artikels 12 Absatz 2 fallen (Art 9 Abs 2 lit e Statusrichtlinie), und Handlungen, die an die Geschlechtszugehörigkeit anknüpfen oder gegen Kinder gerichtet sind (Art 9 Abs 2 lit f Statusrichtlinie).

Obwohl der Wortlaut insb des § 2 Abs 1 Z 11 AsylG 2005 in eine andere Richtung deuten könnte, ist die Umschreibung der „Verfolgung“ unter Hinweis auf Art 9 der Statusrichtlinie nicht abschließend; die Statusrichtlinie umschreibt auch in diesem Zusammenhang „Mindeststandards“ (beachte Art 1 Statusrichtlinie); eine Erweiterung des Verfolgungsbegriffs ist nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern im Hinblick auf Abs 3, 6, 8, 11 und 16 der Erwägungsgründe der Statusrichtlinie naheliegend und geboten. Art 9 der Statusrichtlinie umschreibt , was „jedenfalls“ unter Verfolgung zu verstehen ist, schließt aber sonstige nach der Genfer Flüchtlingskonvention maßgebende Momente nicht aus.

Art 9 Abs 3 Statusrichtlinie bestimmt, dass „gemäß Artikel 2 Buchstabe c) (…) eine Verknüpfung zwischen den in Artikel 10 genannten Gründen und den in Absatz 1 als Verfolgung eingestuften Handlungen bestehen (muss)“. Art 2 lit c Statusrichtlinie gibt im Wesentlichen den zentralen Bestandteil des Flüchtlingsbergriffs der Genfer Flüchtlingskonvention wieder; im Ergebnis wird daher auf den Zusammenhang zwischen Verfolgung und Verfolgungsgrund verwiesen, wie er eben nach der GFK vorliegen muss.

Dort, wo der Verfolgungsbegriff iSd Art. 9 Statusrichtlinie hinter den Verfolgungsbegriff der Genfer Flüchtlingskonvention materiell zurückbleibt, bleibt der Verfolgungsbegriff der Genfer Flüchtlingskonvention anwendbart und umgekehrt; es gilt auf Grund des Günstigkeitsprinzips der beiden Normenbereich der jeweils weitere Begriff.

XII. Verfolgungsgrund

Im Hinblick auf den Begriff „Verfolgung“ verweist § 2 Abs 1 Z 12 AsylG 2005 auf Art 10 der Statusrichtlinie, der wiederum bestimmte „Merkmale“ enthält, die von den „von den Mitgliedstaaten“ zu berücksichtigen sind, wobei Art 10 der Statusrichtlinie nicht zu einer Einschränkung des völkerrechtlichen Verständnisses der einzelnen Verfolgungsursachen führt:

Der Begriff der Rasse umfasst insbesondere die Aspekte Hautfarbe, Herkunft und Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnischen Gruppe (Art 10 Abs 1 lit a Statusrichtlinie). Die gegenständliche Aufzählung ist demonstrativ und enthält lediglich die wichtigsten Momente des Begriffs der „Rasse“ (zum Begriff der Rasse iSd GFK s Dok Flüchtlingsstatus: Konstitutive Elemente: Verfolgungsgründe: Rasse).

Der Begriff der Religion umfasst insbesondere theistische, nichttheistische und atheistische Glaubensüberzeugungen, die Teilnahme bzw Nichtteilnahme an religiösen Riten im privaten oder öffentlichen Bereich, allein oder in Gemeinschaft mit anderen, sonstige religiöse Betätigungen oder Meinungsäußerungen und Verhaltensweisen Einzelner oder der Gemeinschaft, die sich auf eine religiöse Überzeugung stützen oder nach dieser vorgeschrieben sind (Art 10 Abs 1 lit b Statusrichtlinie). Der Begriff der Religion ist auf den ersten Blick insofern zu eng, als hier eine Artikulierung der Religion in Form religiöser Aktivitäten vorausgesetzt wird; dies ist allerdings insofern nicht von tragender Bedeutung, als das Verständnis der Religion als Verfolgungsursache iSd Genfer Flüchtlingskonvention maßgebend bleibt (zum Begriff der Religion als Verfolgungsursach iSd Genfer Flüchtlingskonvention s Dok Flüchtlingsstatus: Konstitutive Elemente: Verfolgungsgründe: Religion).

Der Begriff der Nationalität beschränkt sich nicht auf die Staatsangehörigkeit oder das Fehlen einer solchen, sondern bezeichnet insbesondere auch die Zugehörigkeit zu einer Gruppe, die durch ihre kulturelle, ethnische oder sprachliche Identität, gemeinsame geografische oder politische Ursprünge oder ihre Verwandtschaft mit der Bevölkerung eines anderen Staates bestimmt wird (Art 10 Abs 1 lit c Statusrichtlinie).

Eine Gruppe gilt insbesondere als eine bestimmte soziale Gruppe, wenn

— die Mitglieder dieser Gruppe angeborene Merkmale oder einen Hintergrund, der nicht verändert werden kann, gemein haben, oder Merkmale oder eine Glaubensüberzeugung teilen, die so bedeutsam für die Identität oder das Gewissen sind, dass der Betreffende nicht gezwungen werden sollte, auf sie zu verzichten, und

— die Gruppe in dem betreffenden Land eine deutlich abgegrenzte Identität hat, da sie von der sie umgebenden Gesellschaft als andersartig betrachtet wird.

Je nach den Gegebenheiten im Herkunftsland kann als eine soziale Gruppe auch eine Gruppe gelten, die sich auf das gemeinsame Merkmal der sexuellen Ausrichtung gründet. Als sexuelle Ausrichtung dürfen keine Handlungen verstanden werden, die nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten als strafbar gelten; geschlechterbezogene Aspekte können berücksichtigt werden, rechtfertigen aber für sich allein genommen noch nicht die Annahme, dass dieser Artikel anwendbar ist (Art 10 Abs 1 lit d Statusrichtlinie). Insb der letzte Absatz des Art 10 Abs 1 lit d Statusrichtlinie ist nicht in allen Aspekten mit dem Begriff der Sozialen Gruppe iSd Genfer Flüchtlingskonvention in Einklang zu bringen; so kann es etwa im Hinblick auf die Abgrenzung nach der „sexuellen Ausrichtung“ nicht auf deren Strafbarkeit im Herkunftsland ankommen (zum Begriff der „sozialen Gruppe “ iSd Genfer Flüchtlingskonvention s Dok Flüchtlingsstatus: Konstitutive Elemente:Verfolgungsgründe: Soziale Gruppe).

Unter dem Begriff der politischen Überzeugung ist insbesondere zu verstehen, dass der Antragsteller in einer Angelegenheit, die die in Artikel 6 genannten potenziellen Verfolger sowie deren Politiken oder Verfahren betrifft, eine Meinung, Grundhaltung oder Überzeugung vertritt, wobei es unerheblich ist, ob der Antragsteller aufgrund dieser Meinung, Grundhaltung oder Überzeugung tätig geworden ist (Art 10 Abs 1 lit e Statusrichtlinie). Nach Art 6 der Statusrichtlinie kann die Verfolgung bzw der ernsthafte Schaden ausgehen von dem Staat (lit a); Parteien oder Organisationen, die den Staat oder einen wesentlichen Teil des Staatsgebiets beherrschen (b); nichtstaatlichen Akteuren, sofern die unter den Buchstaben a) und b) genannten Akteure einschließlich internationaler Organisationen erwiesenermaßen nicht in der Lage oder nicht willens sind, Schutz vor Verfolgung bzw. ernsthaftem Schaden im Sinne des Artikels 7 zu bieten (lit c). Art 6 der Statusrichtlinie umschreibt mögliche Verfolger zu eng; doch auch hier kommt dem entsprechenden Verständnis nach der Genfer Flüchtlingskonvention Vorrang zu (zum Verfolgungsgrund der politischen Überzeugung [Gesinnung bzw Meinung] iSd Genfer Flüchtlingskonvention s Dok Flüchtlingsstatus: Konstitutive Elemente: Verfolgungsgründe: Politische Gesinnung).

Bei der Bewertung der Frage, ob die Furcht eines Antragstellers vor Verfolgung begründet ist, ist es unerheblich, ob der Antragsteller tatsächlich die Merkmale der Rasse oder die religiösen, nationalen, sozialen oder politischen Merkmale aufweist, die zur Verfolgung führen, sofern ihm diese Merkmale von seinem Verfolger zugeschrieben werden (Art 10 Abs 2 Statusrichtlinie). Dies entspricht einem Zurechnungsgrundsatz, der sich in Praxis und Lehre mittlerweile weitgehend durchgesetzt hat. Genauer betrachtet müssen die genannten Momente der gefährdeten Person nicht einmal nur zugeschrieben werden, es genügt wenn Gründe der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder der politischen Gesinnung Ursache für eine maßgebende Verfolgungsgefahr geworden sind.

Etwas verwunderlich ist der Umstand, dass § 2 Abs 1 Z 12 AsylG 2005 im Hinblick auf die Verfolgungsgründe auf die Statusrichtlinie verweist, wobei aber zugleich in der diesbezüglich zentralen Bestimmung des § 3 AsylG 2005 auf den einschlägigen Begriff der Genfer Flüchtlingskonvention verwiesen wird (vgl auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 71; beachte dazu aber auch Art 33 Abs 1 Z 3 Genfer Flüchtlingskonvention). Kommt es im Hinblick auf die Auslegung der maßgebenden Gründe Gründe der Verfolgungsgefahr des Art 10 Statusrichtlinie bzw der Genfer Flüchtlingskonvention, kommt der jeweils weitere Begriff zur Anwendung.

XIII. Antrag auf internationalen Schutz

Als Antrag auf internationalen Schutz gilt „das – auf welche Weise auch immer artikulierte – Ersuchen eines Fremden in Österreich, sich dem Schutz Österreichs unterstellen zu dürfen“ (§ 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005). Die Formulierung „Antrag auf internationalen Schutz“ entspricht der Art 2 lit g der Statusrichtlinie (die Statusrichtlinie „definiert“ in § 2 Abs 1 Z 9 AsylG 2005) und „wurde zum Zweck der Einheitlichkeit übernommen“ (952 BglNr 22. GP Materialien 31; Frank /Anerinhof/Filzwieser, AsylG 2005 [2006], 27; Putzer/Rohrböck, Leitfaden Asylrecht [2007] Rz 21).

Der Antrag auf internationalen Schutz ist zunächst als Antrag auf Einräumung des Status des Asylberechtigten zu qualifizieren; bei Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten gilt der Antrag weiter als Antrag auf Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005); bei Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten – dh unter der Bedingung, dass der Antrag auf Einräumung des Status eines Asylberechtigten abgewiesen wird – gilt der Antrag unmittelbar von Gesetzes wegen unwiderleglich als Antrag auf Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten, der – wie auch der Antrag auf Einräumung des Status des Asylberechtigten – der behördlichen Entscheidungspflicht unterliegt. Dem Willen des Gesetzgebers zufolge kann „nur durch diesen weiten Ansatz der Definition des Antrags auf internationalen Schutz ... den internationalen und europarechtlichen Verpflichtungen entsprochen werden“ (952 BlgNR 22. GP Materialien 31). Die internationalen und europarechtlichen Verpflichtungen, auf die hier Bezug genommen wird, bestehen zum einen in der Erfüllung der GFK und der EMRK (hier insb der Umsetzung des Refoulement-Verbots), zum anderen in der Entsprechung der unter Titel IV des EGV (Art 61–69 EGV) erlassenen Rechtsakte der EG, insb die Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft (Verfahrensrichtlinie) und die Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Statusrichtlinie), die ihrerseits regelmäßig Bezug auf völkerrechtliche Instrumente nehmen (zum völker- und europarechtlichen Rahmen des AsylG 2005 s Putzer/Rohrböck, Leitfaden Asylrecht [2007] Rz 6 ff, 22 und Rz 750).

Art 2 lit b Richtlinie 2005/85/EG (Verfahrensrichtlinie) umschreibt „Antrag“ oder „Asylantrag“ den von einem Drittstaatsangehörigen oder einem Staatenlosen gestellten Antrag, der als Ersuchen um internationalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention betrachtet werden kann. Jedes Ersuchen um internationalen Schutz wird als Asylantrag betrachtet, es sei denn, die betreffende Person ersucht ausdrücklich um eine andere Form des Schutzes, die gesondert beantragt werden kann. Art 2 lit b (Verfahrensrichtlinie) lässt nicht den Schluss zu, ein „Asylantrag“ wäre für Staatsangehörige vom Mitgliedstaaten der EU nicht zulässig, obgleich oder weil sich diese Richtline nur auf Drittstaatsangehörige oder Staatenlose bezieht. Art 2 lit b Richtlinie 2005/85/EG (Verfahrensrichtlinie) gleicht inhaltlich Art 2 lit c Dublin-Verordnung.

Der Antrag auf internationalen Schutz unterliegt keinen Formerfordernissen. Dem Willen des Gesetzgebers zufolge kann „nur durch diesen weiten Ansatz der Definition des Antrags auf internationalen Schutz ... den internationalen und europarechtlichen Verpflichtungen entsprochen werden“ (952 BlgNR 22. GP Materialien 31; Frank /Anerinhof/Filzwieser, AsylG 2005 [2006], 27). Der Antrag auf internationalen Schutz kann in Österreich vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, einer Sicherheitsbehörde oder bei einer Erstaufnahmestelle gestellt werden (§ 17 Abs 1 AsylG 2005). Ersucht ein Fremder vor einer anderen Behörde im Inland um internationalen Schutz, so hat diese Behörde die örtlich zuständige Sicherheitsbehörde oder das nächste Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu verständigen (§ 17 Abs 5 AsylG 2005). Der Antrag auf internationalen Schutz ist eingebracht, wenn er vom Fremden persönlich – auch im Rahmen einer Vorführung (§ 43 Abs 2 AsylG 2005) – bei der Erstaufnahmestelle (§ 59 AsylG 2005) gestellt wird (§ 17 Abs 2 AsylG 2005); erst die Einbringung des Antrags begründet die Entscheidungspflicht der Behörden.

Das Gesetz spricht – wie weit verbreitet – von „internationalem Schutz“. Der internationale Schutz ist insofern (immer) als „subsidiärer“ Schutz zu verstehen, als die (völkerrechtliche) Verantwortung für die Einhaltung der universell geltenden Menschenrechte zunächst dem Heimatstaat zukommt (Neuhold/Hummer/Schreuer, Handbuch des Völkerrechts, Rz 1369). Wenn der Heimatstaat – aus welchen Gründen immer – dieser Schutzfunktion nicht nachkommt, entsteht unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Anspruch der betroffenen Personen auf die ersatzweise Gewährung „internationalen Schutzes“ – entweder in Form der Anerkennung als Asylberechtigter; oder aber in Form der Anerkennung als „subsidiär Schutzberechtigter“, wenn die Voraussetzungen für die Anerkennung als Flüchtling nicht vorliegen, aber sonst die Wahrscheinlichkeit schwerwiegender Menschenrechtsverletzungen für den Fall der Rückkehr in den Heimatstaat besteht. Der VwGH spricht in diesem Zusammenhang von der „Subsidiarität des asylrechtlichen Schutzes gegenüber einem solchen des Herkunftsstaates“ und vom „Asylrecht als Ausgleich für fehlenden staatlichen Schutz“ (VwGH 16. 4. 2002, 99/20/0483; 13. 11. 2001, 2000/01/0098; s auch Putzer/Rohrböck, Leitfaden Asylrecht [2007] Rz 23).

Nach Absicht des Gesetzgebers (952 BlgNR 22. GP Materialien 28) dürfen Anträge auf internationalen Schutz nur im Inland gestellt bzw eingebracht werden (zu dieser Problematik s Dok Asylrecht in Österreich: Asylgesetz 2005: § 1. Anwendungsbereich); dies gilt nicht für Anträge auf Gewährung desselben Schutzes iSd § 34 Abs 1 AsylG 2005 (zum Familienverfahren beachte auch § 35 AsylG 2005).

XIV. Asylwerber(in)

1. Allgemeines

§ 8 AVG scheidet die von einem Verfahren betroffenen Personen (Rechtssubjekte) in Beteiligte und Parteien; „Beteiligte“ sind „Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht“. „Parteien“ sind sie nach § 8 AVG, „insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“. Eine wortgetreue Interpretation des § 8 AVG könnte zur Annahme führen, dass nur demjenigen im Verfahren die Stellung einer Partei zukommt, dem durch das materielle Recht der betreffende Rechtsanspruch oder das rechtliche Interesse wirklich eingeräumt ist; darüber abzusprechen ist aber erst Ziel des Verwaltungsverfahrens, weshalb davon die verfahrensrechtliche Legitimation nicht abhängen kann (VwSlgNF 170 A). Man wird daher anzunehmen haben, dass derjenige Partei ist, der einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse vor einer Behörde behauptet (vgl Weyr, 40), wenn diese Behauptung zumindest möglich ist (Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 124; vgl VwSlgNF 9.485 A; dazu näher Mayer, Parteibegriff im allgemeinen Verwaltungsverfahren, ZfV 1977, 490).

Nach der Jud des VfGH „(besteht) zwar (…) – von bestimmten Einzelfällen abgesehen – keine Verfassungsnorm, die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde, das die Parteirechte bestimmende Gesetz unterliegt aber dem aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebot, weshalb die Zuerkennung subjektiver Rechte in aller Regel auch die Zuerkennung von Parteirechten erfordern wird. (…) Die Einräumung der Parteistellung soll es dem am Verfahren Beteiligten ermöglichen, seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage darzutun und der Behörde alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand zu geben, gegebenenfalls auch Rechtsmittel zu ergreifen und dies alles mit dem Ziel, eine ihm günstige Entscheidung zu erwirken. Soweit die Parteistellung aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten ist, muss sie dem Betroffenen daher diese – vom rechtsstaatlichen Prinzip geforderte – Möglichkeit eröffnen“ (VfSlg 13.646; vgl dazu auch VfSlg 6664, 6808, 8279, 8328, 8397, 9094, 10.605, 10.692, 10.844, 11.934, 12.465).

Asylwerber sind Fremde als Parteien in einem Asylverfahren (§ 3 AsylG 2005) bzw in einem Familienverfahren (§ 34 und 35 AsylG 2005). Neben dem „Asylverfahren“ kennt das AsylG 2005 – wie schon das Asylgesetz 1997 – ein Verfahren betreffend den sog „Subsidiärer Schutz“ (§§ 8 und 9 AsylG 2005), ein Verfahren zur „Feststellung der Flüchtlingseigenschaft“ (§ 3 Abs 5 AsylG 2005; vgl auch § 12 Asylgesetz 1997) und ein Verfahren zur „Erteilung einer befristeten Aufenthaltsberechtigung“ (§ 8 Abs 4 AsylG 2005 ; vgl auch § 15 Asylgesetz 1997). In diesen zuletzt genannten Verfahren ist man unter näheren Voraussetzungen zwar Partei iSd § 8 AVG, aber nicht Asylwerber(in). Die Asylwerbereigenschaft hängt ausnahmslos an der Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz ab (arg „(...) ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz (...)“ in § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005).

Wie schon das Asylgesetz 1997 unterscheidet auch das AsylG 2005 zwischen „Einbringung“ und „Stellung“ eines Antrags auf internationalen Schutz (nach dem Asylgesetz 1997: des Asylantrags). Die Asylwerbereigenschaft entsteht erst mit Einbringung des Asylantrags gem § 17 Abs 2 AsylG 2005 bzw § 17 Abs 6 AsylG 2005 (vgl auch § 24 Abs 1 und 2 Asylgesetz 1997), nicht aber mit der bloßen Stellung des Asylantrags (s Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 74). Nach § 17 Abs 1 AsylG 2005 ist der Asylantrag gestellt, wenn ein Fremder in Österreich vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, einer Sicherheitsbehörde oder bei einer Erstaufnahmestelle (§ 59 AsylG 2005) um Schutz vor Verfolgung ersucht (vgl auch § 3 Abs 2 Asylgesetz 1997). Der Antrag auf internationalen Schutz reist bis zur Einbringung des Antrags auf Gefahr des (der) Antragstellers (Antragstellerin).

Begrifflich ist genau zwischen „Asylwerbern“ nach dem AsylG 2005 (bzw Asylgesetz 1997) und „Antragstellern“ bzw „Asylbewerbern“ nach der Dublin-Verordnung zu unterscheiden. Während § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 in dessen Kontext Asylwerber als „Fremde ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens“ umschreibt, ist nach Art 2 lit d Dublin-Verordnung ein „Antragsteller“ bzw „Asylbewerber“ der Drittstaatsangehörige, der einen Asylantrag eingereicht hat, über den noch nicht endgültig entschieden worden ist“ (Art 2 lit d Dublin-Verordnung; beachte dazu ähnlich, wenn auch nicht wortgleich, Art 2 lit c (Verfahrensrichtlinie)). Im Dublin-Kontext ist auf den Begriff des „Antragstellers“ bzw „Asylbewerbers“ und nicht auf den Begriff des „Asylwerbers“ abzustellen. Beide Begriffe sind nicht deckungsgleich, sondern unterscheiden sich in wesentlichen Punkten: Die Einreichung des Asylantrages nach Dublin-Verordnung unterscheidet sich von der Einbringung des Asylantrags nach § 17 Abs 2 AsylG 2005. Die Asylwerbereigenschaft iSd § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 endet, wenn das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen oder eingestellt wurde. Eine einmal verlorene Asylwerbereigenschaft kann etwa im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde durch einen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bzw durch die Fortsetzung eines eingestellten Verfahrens wieder aufleben (s auch Frank/Anerinhof/Filzwieser, AsylG 2005 [2006] 27). Während der Begriff des „Asylbewerbers“ nach Art 2 lit d Dublin-Verordnung insofern bindend ist als nur auf diese, nicht aber zwangsläufig auf alle Asylwerber nach § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 anzuwenden ist, trifft dies für die „Asylbewerber- Definition“ iSd Art 2 lit c (Verfahrensrichtlinie) nicht zu; die Richtlinie 2005/85/EG (Verfahrensrichtlinie) sieht grundsätzlich nur Mindeststandards vor, sodass jeweils immer der in Frage kommende weitere (günstigere) Begriff anzuwenden ist.

2. Rechte der Asylwerber

a) Verfahrensrechtliche Komponenten

Als „Partei“ (§ 8 AVG) kommen dem Asylwerber die typischen Parteirechte zu: das Recht auf Akteneinsicht (§ 17 AVG), Parteiengehör (§§37, 43 Abs 2 und 3, § 45 Abs 3 und § 65 AVG), Ablehnung eines nichtamtlichen Sachverständigen (§ 53 Abs 1 AVG) Verkündung oder Zustellung des Bescheids (§ 62 Abs 2 und 3 AVG), Erhebung ordentlicher (Vorstellung, Berufung – §§ 57, 63 AVG) und außerordentlicher Rechtsmittel (Wiederaufnahme des Verfahrens, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – §§ 69 f und 70 f AVG) sowie auf Geltendmachung der Entscheidungspflicht (§ 73 AVG). Die „Parteienrechte“ kommen auch solchen Personen zu die Parteien in einem „abgesonderten“ Verfahren nach dem AsylG 2005 (Verfahren betreffend den sog „Subsidiärer Schutz“ (§§ 8 und 9 AsylG 2005), ein Verfahren zur „Feststellung der Flüchtlingseigenschaft“ (§ 3 Abs 5 AsylG 2005; vgl auch § 12 Asylgesetz 1997) und ein Verfahren zur „Erteilung einer befristeten Aufenthaltsberechtigung“ (§ 8 Abs 4 AsylG 2005 ; vgl auch § 15 Asylgesetz 1997) sind, ohne zugleich Asylwerber zu sein.

Der Bundesminister für Inneres hat ein Merkblatt über die einem Asylwerber obliegenden Pflichten und zustehenden Rechte aufzulegen. Dieses ist spätestens bei Antragseinbringung in der Erstaufnahmestelle in einer dem Asylwerber verständlichen Sprache zu übergeben. Dieses Merkblatt ist in jenen Sprachen bereitzuhalten, von denen anzunehmen ist, dass die Asylwerber sie verstehen. In diesem Merkblatt ist insbesondere auf die Verpflichtung des Asylwerbers, sich den Behörden für Zwecke eines Verfahrens nach diesem Bundesgesetz zur Verfügung zu halten sowie auf die Rechtsfolgen einer Verletzung hinzuweisen (§ 17 Abs 9 AsylG 2005; s auch § 26 Asylgesetz 1997). Die Aushändigung dieses Merkblatts exkulpiert jedoch nicht von der Manuduktionspflicht nach § 13a AVG. Gleich der Unterlassung der Manuduktionspflicht kann auch die Unterlassung der Belehrung zu wesentlichen Verfahrensmängeln führen (vgl VwGH 8. 3. 1991, 90/11/0188).

Soweit dies ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist, ist der Asylwerber persönlich von dem zur jeweiligen Entscheidung berufenen Organ des Bundesasylamtes einzuvernehmen. Damit ist in Verfahren vor dem BAA ein beschränktes Unmittelbarkeitsprinzip vorgesehen. Eine Einvernahme im Zulassungsverfahren kann unterbleiben, wenn das Verfahren zugelassen wird. Ein Asylwerber ist vom Bundesasylamt, soweit er nicht auf Grund von in seiner Person gelegenen Umständen, nicht in der Lage ist, durch Aussagen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, zumindest einmal im Zulassungsverfahren und – soweit nicht bereits im Zulassungsverfahren über den Antrag entschieden wird – zumindest einmal nach Zulassung des Verfahrens einzuvernehmen. § 24 Abs 3 AsylG 2005 bleibt unberührt (§ 19 Abs 2 AsylG 2005; s auch § 27 Abs 1 Asylgesetz 1997).

Ein Asylwerber darf in Begleitung einer Vertrauensperson sowie eines Vertreters zu Einvernahmen vor der Behörde erscheinen; auch wenn ein Rechtsberater anwesend ist, kann der Asylwerber durch eine Vertrauensperson oder einen Vertreter begleitet werden. Minderjährige Asylwerber dürfen nur in Gegenwart eines gesetzlichen Vertreters einvernommen werden (§ 19 Abs 5 AsylG 2005); s auch § 27 Abs 2 Asylgesetz 1997). Besonderes gilt im Berufungsverfahren vor dem UBAS (vgl dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 1116 ff).

Entscheidungen über Anträge auf internationalen Schutz ergehen in Bescheidform (§ 22 Abs 1 erster Satz AsylG 2005). Bescheide haben den Spruch, die Rechtsmittelbelehrung und – in letzter Instanz – den Hinweis nach § 61a AVG in einer dem Asylwerber verständlichen Sprache zu enthalten (§ 22 Abs 1 zweiter Satz AsylG 2005; s auch § 29 Abs 1 Asylgesetz 1997). Diese Übersetzungen sind Bestandteile des Bescheids selbst und keine bloße Beigabe. Fehlt eine der Übersetzungen, ist der Bescheid selbst mit Mangelhaftigkeit behaftet. Wird der Antrag gemäß § 4 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen, so ist dem Bescheid eine in dieser Sprache gehaltene Übersetzung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen beizugeben. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden (§ 22 Abs 1 letzter Satz AsylG 2005); die Übersetzung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen ist nicht unmittelbarer Bestandteil der Entscheidung. Einen Bescheid, mit dem ein Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 4 AsylG 2005 zurückgewiesen wird, ist eine auch in der Amtssprache des sicheren Drittstaates abgefasste Bestätigung beizufügen, dass der Antrag auf internationalen Schutz wegen des im sicheren Drittstaat bestehenden Schutzes nicht inhaltlich geprüft worden ist und dass der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung eine aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wurde (§ 22 Abs 2 AsylG 2005; s auch § 29 Abs 2 Asylgesetz 1997). Die Beigabe der Übersetzung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen steht inhaltlich in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren, wobei allerdings auf der Hand liegt, daß die Zugabe der Übersetzung der maßgeblichen Gesetzesbestimmung kein taugliche Ersatz für den Rechtsschutzverlust im Rahmen des Berufungsverfahrens ist, bleibt doch die eigentliche Begründung der Zurückweisung nach § 4 AsylG 2005, die für die Wahrnehmung des Rechtsschutzes idR unentbehrlich ist, für den Asylwerber im Dunkeln. Die in der Bestätigung enthaltene Aussage, dass der gegen einen Bescheid nach § 4 AsylG 2005 eingebrachten Berufung eine aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wurde, ist im Einzelfall möglicherweise nicht zutreffend (beachte dazu § 36 Abs 3 AsylG 2005 und § 37 Abs 1 AsylG 2005 § 37 Abs 1 AsylG 2005; s auch § 32 Abs 3 Asylgesetz 1997).

Einem Asylwerber ist jederzeit Gelegenheit zu geben, sich an den Hochkommissär der Vereinten Nationen für Flüchtlinge zu wenden (§ 63 Abs 1 AsylG 2005; s auch § 39 Abs 1 Asylgesetz 1997). Wird einem Asylwerber diese Möglichkeit nicht geboten, kann dies im Einzelfall zu einem wesentlichen Verfahrensmangel führen, wenn etwa dadurch die Feststellung eines entscheidungswichtigen Sachverhaltselements unterbleibt.

b) Materiellrechtliche Komponenten

Ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, kann bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs 2 AsylG 2005 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (§ 12 AsylG 2005; faktischer Abschiebeschutz); § 32 AsylG 2005 (Sicherung der Zurückweisung) bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist geduldet. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. § 36 Abs 4 AsylG 2005 (Durchsetzbarkeit der Ausweisung im Falle fehlender aufschiebender Wirkung einer Berufung) gilt (iSv ist auch in diesem Zusammenhang anwendbar); dass die Rechtsvorschrift des § 36 Abs 4 AsylG 2005 „gilt“ (dh einen normativen Getlungsbereich aufweist), liegt auf der Hand.

Ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, ist bis zur Erlassung einer durchsetzbaren (nicht unbedingt rechtskräftigen) Entscheidung, bis zur Einstellung (s § 24 AsylG 2005) oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (s § 25 AsylG 2005) oder bis zum Entzug des Aufenthaltsrechts (§ 62 Abs 1 FPG) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt (§ 13 erster Satz AsylG 2005; s auch noch § 19 Abs 2 Asylgesetz 1997). Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. Wird Asylwerbern gemäß § 62 FPG ihr Aufenthaltsrecht entzogen, kommt ihnen faktischer Abschiebeschutz (§ 12 AsylG 2005) zu (§ 13 AsylG 2005).

Einem Asylwerber ( § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005), dessen Verfahren zuzulassen (zur Zulassung des Verfahrens s Dok Asylrecht: Asylgesetz: Asylgesetz 2005: § 28. Zulasungsverfahren) ist, ist eine Aufenthaltsberechtigungskarte auszustellen. Die Karte ist bis zu einer durchsetzbaren Entscheidung, zur Einstellung oder zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gültig (§ 51 Abs 1 AsylG 2005). Die Aufenthaltsberechtigungskarte dient dem Nachweis der Identität für Verfahren nach dem AsylG 2005 und der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes im Bundesgebiet (s dazu auch noch § 36b Asylgesetz 1997). Nach Beendigung des Verfahrens oder bei Entzug des Aufenthaltsrechts ist die Aufenthaltsberechtigungskarte vom Fremden dem Bundesasylamt zurückzustellen (§ 51 Abs 2 AsylG 2005).

Einem Asylwerber, dessen Berufung gegen eine mit einer zurückweisenden oder abweisenden Entscheidung des Bundesasylamtes verbundenen Ausweisung keine aufschiebende Wirkung zukam (zur aufschiebenden Wirkung einer Berufung s § 36 AsylG 2005), ist an der Grenzübergangsstelle unter Vorlage der Berufungsentscheidung die Wiedereinreise zu gestatten, wenn seiner Berufung Folge gegeben wurde und er seine Verfahrensidentität nachweisen kann. Sein Verfahren ist, wenn das Asylverfahren nicht mit der Berufungsentscheidung rechtskräftig entschieden wurde, zuzulassen (§ 14 Abs 1 AsylG 2005; s auch § 19 Abs 3 Asylgesetz 1997); die Zulassung des Verfahrens ist hier ein hoheitlicher Verwaltungsakt. Zum Nachweis der Verfahrensidentität genügt ein positiver Abgleich mit vorhandenen erkennungsdienstlichen Daten. Eine hierzu nötige erkennungsdienstliche Behandlung hat nur nach Antrag des Betroffenen zu erfolgen. Die im Rahmen dieser Behandlung ermittelten Daten sind nach dem erfolgten Abgleich zu löschen (§ 14 Abs 3 AsylG 2005).

Auf Asylwerber (§ 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005) sind die §§ 41 bis 43 FPG, (Hinderung an der Einreise und Zurückweisung, Sicherung der Zurückweisung und Transitsicherung) § 53 FPG (Ausweisung Fremder ohne Aufenthaltstitel), § 58 FPG (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung), § 68 FPG (Auflagen für den Durchsetzungsaufschub), § 69 FPG (Widerruf des Durchsetzungsaufschubes), § 72 FPG (Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltsverbots) und § 76 Abs 1 FPG (Schubhaft) nicht anzuwenden. Ein vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eingeleitetes Aufenthaltsverbotsverfahren ist nach Stellung eines solchen Antrages als Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes weiterzuführen. Es ist nur über das Rückkehrverbot abzusprechen. Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt, sind darüber hinaus die §§ 39 FPG, § 60 FPG und § 76 FPG nicht anzuwenden. Die Durchsetzung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes gegen einen Asylwerber ist erst zulässig, wenn die Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 durchgesetzt werden kann. Ein Rückkehrverbot kann gegen einen Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, erlassen werden (§ 1 Abs 2 FPG).

3. Pflichten der Asylwerber

Ein Asylwerber hat am Verfahren nach diesem Bundesgesetz mitzuwirken; insbesondere hat er ohne unnötigen Aufschub seinen Antrag zu begründen und alle zur Begründung des Antrags auf internationalen Schutz erforderlichen Anhaltspunkte über Nachfrage wahrheitsgemäß darzulegen, bei Verfahrenshandlungen und bei Untersuchungen durch einen Sachverständigen persönlich und rechtzeitig zu erscheinen, und an diesen mitzuwirken (unfreiwillige Eingriffe in die körperliche Integrität sind unzulässig), an der erkennungsdienstlichen Behandlung nach diesem Bundesgesetz mitzuwirken, der Behörde, auch nachdem er Österreich, aus welchem Grund auch immer, verlassen hat, seinen Aufenthaltsort und seine Anschrift bekannt zu geben und Änderungen so rasch wie möglich, während des Aufenthalts in Österreich längstens binnen sieben Tagen, zu melden. Hierzu genügt es, wenn ein in Österreich befindlicher Asylwerber seiner Meldepflicht nach dem MeldeG nachkommt, der Behörde alle ihm zur Verfügung stehenden Dokumente und Gegenstände am Beginn des Verfahrens, oder soweit diese erst während des Verfahrens hervorkommen oder zugänglich werden, unverzüglich zu übergeben, soweit diese für das Verfahren relevant sind (§ 15 Abs 1 AsylG 2005).

Wenn ein Asylwerber einer Mitwirkungspflicht nach Abs. 1 aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht nachkommen kann, hat er dies unverzüglich der Behörde, bei der zu diesem Zeitpunkt das Verfahren geführt wird, mitzuteilen. Die Mitteilung ist zu begründen (§ 15 Abs 2 AsylG 2005). Der Asylwerber ist zu Beginn des Verfahrens auf seine Mitwirkungspflichten und die Folgen einer allfälligen Verletzung dieser nachweislich hinzuweisen. Ihm ist darüber hinaus – soweit möglich – ein schriftliches Informationsblatt in einer ihm verständlichen Sprache auszufolgen (§ 15 Abs 4 AsylG 2005).

XV. Status des Asylberechtigten

Der Ausdruck „Asyl“ ist im Hinblick auf seine inhaltliche Ausgestaltung kaum greifbar (vgl Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 173; Kälin, Grundriss des Asylverfahrens [1990] 157 ff; zur Wortbedeutung und historischen Entwicklung s Dok Asylrecht). Art 14 Abs 1 AEMR bestimmt: „Everyone has the right to seek and to enjoy in other countries asylum from persecution“ (vgl zB Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 174; Lauterpacht, International Law and Human Rights [1950] 421; Kimminich, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings [1962] 81). Umschrieben wird der Asylbegriff darin allerdings nicht. Ein Asylbegriff wurde selbst in der GFK nicht expressis verbis definiert. Ursprünglich war jedoch geplant, einen Artikel über die Zulassung von Flüchtlingen in die GFK aufzunehmen (vgl dazu UNDoc E/AC. 32/2, 22; Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 175). Gleichwohl lassen sich der GFK einzelne Rechtselemente entnehmen, die dem Begriff „Asyl“ zurechenbar sind. Dazu gehören zB Art 31, 32, 33 GFK (vgl dazu Amann, Die Rechte des Flüchtlings, Die materiellen Rechte im Lichte der Travaux préparatoires zur Genfer Flüchtlingskonvention und die Asylgewährung [1994] 85 ff). Auch in der Deklaration der GV der VN zum Territorialasyl vom 14. Dezember 1967 (GA Res 2312 (XII); vgl dazu Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 176) findet sich keine klare Umschreibung. Art 3 der Deklaration erwähnt das Prinzip des non-refoulement, lässt aber Ausnahmen für die Fälle der nationalen Sicherheit, der Sicherheit für die Bevölkerung und im Falle eines „mass influx“ zu (vgl allerdings Art 3 EMRK und EXCOM-Beschluss Nr 15 (XXX); nach diesem EXCOM-Beschluss soll „in Fällen von Massenflucht (…) Personen, die Asyl suchen, in jedem Fall zumindest voläufige Zuflucht gewährt werden“). In der Empfehlung 293 vom 26. September 1961 der Beratenden Versammlung des Europarates (veröffentlicht in UNHCR (Hrsg), Collection of International Instruments and other Legal Texts Concerning Refugees and Displaced Persons [1995] 304) kommt zum Ausdruck, dass Asyl zumindest den Genuss von Menschenrechten und fundamentalen Freiheiten umfasst.

Die Deklaration zum Territorialasyl des Ministerkomitees des Europarates vom 18. November 1977 (veröffentlicht in UNHCR (Hrsg), Collection of International Instruments and other Legal Texts Concerning Refugees and Displaced Persons [1995] 306) beschreibt die Gewährung von Territorialasyl als einen friedvollen humanitären Akt. Anhaltspunkte für den Asylbegriff ergeben sich weiters aus Art 7 CCPR. Nach dieser Bestimmung darf niemand der Folter oder grausamer, unmenschlicher Behandlung unterworfen werden. Ähnlich darf gem Art 3 EMRK niemand der Folter oder unmenschlicher erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Neben dem refoulement-Verbot nach Art 33 GFK ist im gegebenen Zusammenhang auch der Grundsatz der Nichtauslieferung wegen politischer Straftaten zu erwähnen, welcher seit dem vorigen Jahrhundert Bestandteil von internationalen Auslieferungsabkommen ist (Rosenmayr, Asylrecht und Asylverfahren in Österreich, in Konrad (Hrsg), Grundrechtsschutz und Verwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Asylrechts – Internationaler Menschenrechtsschutz [1985] 115; vgl zB Art 3 Europäisches Auslieferungsabkommen 1957 BGBl 1969/320).

Dem Asylbegriff ist eine Schutzkomponente inhärent (vgl Kimminich, Asylrecht [1968] 33). Der Asylbegriff umfaßt – völkerrechtlich betrachtet – jedenfalls das refoulement-Verbot, den Genuss fundamentaler Menschenrechte, insb das Verbot der unmenschlichen Behandlung im weiteren Sinne, und dient als humanitärer Akt der Schutzgewährung. Vor diesem Hintergrund stellt sich „Asyl“ als relativ umfassender und schwer definierbarer Begriff dar, der viele Deutungsmöglichkeiten zulässt (vgl Davy U., Asyl und internationales Flüchtlingsrecht I: Völkerrechtlicher Rahmen [1996] 62 ff).

Das B-VG kannte bis 2008 keinen Kompetenztatbestand „Asylrecht“ bzw „Asylwesen“ (Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999], Rz 40). Der Asylbegriff des AsylG 1991 erfasste ursprünglich eine typische „Querschnittsmaterie“, obwohl der Gesetzgeber mit der Kompetenzbestimmung des Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG das Auslangen finden wollte (vgl dazu 270 BlgNR 18. GP, 11; siehe dazu Rohrböck, Das Asylgesetz 1991. Völkerrechtliche, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme [1994] 38, 65, 158; aA Davy U., Asyl und internationales Flüchtlingsrecht II: Innerstaatliche Ausgestaltung [1996] 121 ff). § 1 Z 2 AsylG 1991 definierte Asyl als den Schutz, der einem Fremden im Hinblick auf seine Flüchtlingseigenschaft in Österreich gewährt wird. Dieser Schutz umfasste expressis verbis „insbesondere das Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet und neben den Rechten nach diesem Bundesgesetz die Rechte, die einem Flüchtling aufgrund der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (…) zustehen“. Um dieses „Querschnittsproblem“ zu beseitigen, hat der Gesetzgeber in § 1 Z 2 Asylgesetz 1997 einen relativ engen Asylbegriff gewählt, wobei die materielle Rechtslage nicht angetastet werden sollte (Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 41). Das Asylgesetz 1997 umschreibt den Begriff Asyl als das „dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht, das Österreich Fremden nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gewährt“ (§ 1 Z 2 Asylgesetz 1997). Das AsylG 2005 definiert nicht mehr „Asyl“ als sloches, sondern spricht vom „Status des Asylberechtigten“ und umschreibt diesen – vergleichbar zu § 1 Z 2 Asylgesetz 1997 – als das „dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht, das Österreich Fremden nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gewährt “(§ 1 Abs 1 Z 15 AsylG 2005). Gleichwohl das Gesetz von „Status“ spricht, begründet das „Asylrecht“ keinen Status im technischen, sondern umschreibt zwei spezifische Rechtsbündel, nämlich das dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht; anderes gilt für Flüchtlingseigenschaft (s dazu § 3 Abs 5 AsylG 2005; vgl auch § 12 Asylgesetz 1997), die – vergleichbar der Staatsbürgerschaft – einen echten Status begründet, an den verscheidene Rechtsvorschriften im Rechtsbedingungsbereich anknüpfen und in weiter Folge diverse Rechtsfolgen ableiten. Im Lichte des Asylbegriffs nach dem AsylG könnte man von einem Asylbegriff in einem engeren Sinne sprechen, um den Asylbegriff des AsylG von jenen Rechtsnormen abzugrenzen, die sich mit einer inhaltlich weit verstandenen Schutzgewährung von Personen befassen, die als Flüchtlinge angesehen werden bzw denen Asyl gewährt wird (wurde), wobei insb die in der GFK umschriebenen Rechte miteinbezogen werden. Im Hinblick auf letzteren Bereich könnte man in Summe vom Asylbegriff im weiteren Sinne sprechen. Mit dem BGBl I 2008/2 wurde neben anderem ein Kompetenztatbestand „Asyl“ geschaffen (dazu näher Dok Asylrecht).

Die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten ist ein konstitutiver Hoheitsakt in Gestalt eines Rechtsgestaltungsbescheids (vgl § 3 Abs 1 AsylG 2005; zum Asylgesetz 1997 s Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 42; zum Rechtsgestaltungsbescheid siehe Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 396, 400, 404 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht2 [2002] 203, 233). Die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten geht mit der (materiellen) Flüchtlingseigenschaft iSd GFK nicht zwangsläufig Hand in Hand. Die aus der Zuerkennung des Asylstatus resultierenden Rechte (ds das dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht) werden mit der Rechtskraft des Bescheides wirksam. Das Einreise- und Aufenthaltsrecht sind „dauernde“ Rechte. Der Begriff „dauernd“ ist im Sinne von unbefristet zu verstehen.

§ 2 Abs 4 Z 2 FPG beschreibt die Einreise als das „Betreten des Bundesgebietes“; vice versa ist die Ausreise als das „Verlassen des Bundesgebiets“ definiert (§ 2 Abs 4 Z 2a FPG). Was im einzelnen unter „Betreten“ zu verstehen ist, bedarf näherer Präzisierung. Festzustehen scheint, dass die Einreise iSd FPG nicht mit dem Begriff des Grenzübertritts nach § 1 Abs 1 GrekoG übereinstimmt. Das GrekoG beschreibt den Grenzübertritt als „die Bewegung eines Menschen über die Bundesgrenze“, sei es auf dem Land-, Wasser- oder Luftweg. Die Grenzkontrolle selbst findet – von wenigen Ausnahmen abgesehen (vgl § 11 Abs 1 GrekoG) – an einer Grenzübergangsstelle statt. Demgegenüber umschreibt die Einreise nach dem FPG jenen zeitlichen Moment, in dem eine Person in den örtlichen Anwendungsbereich der österreichischen Rechtsordnung gelangt. Im Flugverkehr etwa können zwischen dem Grenzübertritt iSd GrekoG und der Einreise iSd FPG erhebliche Zeitspannen liegen. Eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs 1 FPG betreffend die unrechtmäßige Einreise und den un rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebeit liegt nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen (§ 120 Abs 5 FPG).

Die aus der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten resultierenden Rechte (ds das dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht) werden mit der Rechtskraft des Bescheides, mit dem der Status zuerkannt wird, wirksam. Das Einreise- und Aufenthaltsrecht sind „dauernde“ Rechte. Der Begriff „dauernd“ ist im Sinne von unbefristet zu verstehen; in der „Dauerhaftigkeit“ liegt auch der wesentliche Unterschied zum Status des Subsidiär Schutzberechtigten. Die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten derogiert allen bescheidmäßigen Normen, die zuvor erlassen wurden und auf die Aufenthaltsbeendigung im Bundesgebiet (etwa Ausweisung, Aufenthaltsverbot) abzielen, dh dem dauernden Einrreise- und Aufenthaltsrecht aus dem Asylstatus widersprechen (idS Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 76; vgl auch VwGH 1. 7. 1999, 97/21/0592).

1. Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet

Das Aufenthaltsrecht ist wesentlicher Bestandteil jeder Schutzgewährung (siehe dazu schon Z 29 der Mindestgarantien). Die Einflussmöglichkeit eines Staates auf das Schicksal einer Person setzt deren Anwesenheit im Machtbereich des Zufluchtsstaates voraus. Entfällt das Aufenthaltsrecht, kann nicht (mehr) von Asyl gesprochen werden. Das AsylG versucht in diesem Punkt insofern konsequent zu sein, als es die Asylgewährung mit dem Aufenthaltsrecht verknüpft (vgl § 2 Abs 1 Z 15 AsylG 2005).

Mit dem Aufenthaltsrecht ist auch das Recht der Freizügigkeit der Person verbunden (vgl Art 4 Abs 1 StGG und Art 2 Abs 1 des 4. ZP EMRK). Das Recht auf Aufenthalt enthält auch einen Mindestschutz vor Ausweisung und Auslieferung. Nach Art 6 Abs 1 StGG kann jeder Staatsbürger an jedem Ort des Staatsgebiets seinen Aufenthalt und Wohnsitz nehmen; darüber hinausgehend bestimmt Art 2 Abs 1 4. ZP EMRK, dass jedermann (auch Fremde), der sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Staates aufhält, seinen Wohnsitz frei wählen darf (Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 23). Staatsbürger dürfen gem Art 3 Abs 1 des 4. ZP EMRK überhaupt nicht, Fremde nach Art 4 leg cit nicht kollektiv ausgewiesen werden (siehe dazu näher Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 19). Eine Einzelausweisung Fremder kann gegen Art 3 EMRK (EKMR 11. 3. 1982, Nr 9693/82, EuGRZ 1983, 416; EGMR 7. 7. 1989 Soering = EuGRZ 1989, 314) oder Art 8 EMRK (EKMR 14. 7. 1982, Nr 9492/81, EuGRZ 1983, 423) verstoßen (beachte dazu auch Art 33 GFK).

Das Recht aus der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten ist jedoch nicht die einzige Quelle für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet (vgl dazu schon ausführlich Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995]). Gem § 31 Abs 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben, wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt, soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind, wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt (s dazu Riel/Schrefler-König/Szymasnski/Wollner, FPG § 31; zur sog Unbedenklichkeitsbescheinigung s § 31 Abs 2 FPG). Weitere Rechtsgrundlagen den rechtmäßigen Aufenthalt betreffend finden sich in §§ 41 ff NAG.

Das Aufenthaltsverbot oder das Rückkehrverbot tritt außer Kraft, wenn einem Fremden der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird. Das Rückkehrverbot tritt weiters außer Kraft, wenn dem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wurde, ohne dass damit eine Ausweisung gemäß § 10 Abs 2 AsylG 2005 verbunden wurde (§ 65 Abs 2 FPG). Das Aufenthaltsverbot wird zu einem Rückkehrverbot, wenn einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wird. Eine mit einem Rückkehrverbot verbundene Gebietsbeschränkung wird gegenstandslos. Solange der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt ist, entfaltet das Rückkehrverbot keine Wirkung. Das Rückkehrverbot ist nach jeder Verlängerung des Aufenthaltsrechts (§ 8 AsylG 2005) von Amts wegen zu überprüfen (§ 65 Abs 3 FPG). Wird der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt und wird eine Ausweisung durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot im Fall der Ausweisung als Aufenthaltsverbot (§ 65 Abs 4 FPG).

2. Recht auf Einreise

Unter „Einreise“ versteht das FPG das „Betreten des Bundesgebietes“ (§ 1 Abs 4 Z 2 FPG). Mit dieser gleichnishaften Umschreibung ist jener Zeitpunkt angesprochen, zu dem eine Person auf das Bundesgebiet (dh unter österreichische Jurisdiktionsgewalt) gelangt. Im Rahmen einer juristischen Betrachtung des Staatsgebiets kann es sich nur darum handeln, ob und inwieweit Rechtsnormen eine territoriale Begrenzung beinhalten. Im juristischen Sinne geht es also um die Frage des territorialen Geltungs- und Anwendungsbereiches. Dieser örtliche Bereich orientiert sich nicht starr an den Bundesgrenzen (vgl dazu Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rz 171 ff). Bei den sog Verhaltensnormen, die in jeder Rechtsordnung einen Schwerpunkt bilden, wird das Bundesgebiet in aller Regel mit dem „Sanktionsbereich“ der Verhaltensnormen gleichgesetzt. Freilich spielt auch der „Gebotsbereich“ eine gewisse Rolle, der jedoch gegenüber seiner, die Sanktion räumlich begrenzenden Funktion in den Hintergrund tritt. Diese Problematik stellt sich auch im Rahmen der Einreise. Im Flugverkehr etwa reist eine Person nicht zu dem Zeitpunkt ein, zu dem das Flugzeug die Grenze überfliegt, sondern erst wenn sie in den Anwendungsbereich des österreichischen Fremdenrechts gelangt, was regelmäßig erst bei der Landung der Fall ist, wenn das Luftfahrzeug nicht im Inland registriert ist (vgl 692 BlgNR 18. GP, in Hickisch/Kepplinger, 18; zum Begriff der Einreise siehe auch Muzak, Aufenthaltsberechtigung, 130). Die Einreise unterscheidet sich wesentlich vom Grenzübertritt und der Grenzkontrolle nach dem GrekoG. Ähnliches gilt für die Einreise auf dem Land- und Wasserweg, wenn die Grenzkontrollstelle außerhalb der Bundesgrenzen oder eine ausländische Grenzkontrollstelle innerhalb der Bundesgrenzen gelegen ist. Der örtliche Anwendungsbereich (Sanktions- oder Gebotsbereich) ist nicht für alle Normen ident, sondern muß im Lichte jeder Norm (jedes Normenkomplexes) gesondert beurteilt werden. So unterscheidet sich der örtliche Anwendungsbereich wesentlich, ob er nun nach fremdenrechtlichen Vorschriften oder etwa nach Strafnormen des StGB zu beurteilen ist (beispielsweise sind fremdenrechtliche oder grenzkontrollrechtliche Vorschriften in Transiträumen von Flughäfen nur verdünnt anwendbar, während Strafnormen des StGB dort uneingeschränkt Anwendung finden). Umgekehrt kann es im Bereich von Grenzkontrollstellen, die außerhalb der Bundesgrenzen gelegen sind, zu einer verdünnten Anwendung fremdenrechtlicher bzw grenzkontrollrechtlicher Normen kommen, während das StGB dort keine Anwendung findet.

Die GFK regelt die Einreise zwar nicht unmittelbar, doch ergibt sich aus „Zurückweisungsverboten“ auch ein Bezug zur Einreise (siehe dazu ausführlich Davy U., Flüchtlingsrecht I 93 ff). Auch aus Art 3 und Art 8 EMRK kann sich ein Zurückweisungsverbot ergeben, wenn der Betroffene als Folge der Zurückweisung der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen bzw der Betroffene durch eine Zurückweisung in seinem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzt werden würde.

Fremde brauchen, soweit durch Bundesgesetz oder durch zwischenstaatliche Vereinbarung nicht anderes bestimmt ist oder nicht anderes internationalen Gepflogenheiten entspricht, zur rechtmäßigen Einreise in das Bundesgebiet ein gültiges Reisedokument (Passpflicht) (§ 15 Abs 1 FPG). Fremden, denen in Österreich der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt und die über kein gültiges Reisedokument verfügen, aber ihre Identität glaubhaft machen können, darf – ungeachtet ihrer Verantwortlichkeit nach den §§ 120 und 121 FPG (unbefugter Aufenthalt und sonstige Übertretungen) – die Einreise nicht versagt werden (§ 18 Abs 2 FPG). Diese Vorschrift versteht sich als logische Ergänzung zur Asylgewährung (Asylerstreckung) nach dem AsylG. Passpflichtige Fremde brauchen, soweit dies nicht durch Bundesgesetz, durch zwischenstaatliche Vereinbarungen oder durch unmittelbar anwendbare Rechtsakte der Europäischen Union anders bestimmt ist, zur rechtmäßigen Einreise in das Bundesgebiet ein Visum (Sichtvermerkspflicht). Fremde, die eine gültige Aufenthaltsberechtigung, eine besondere Bewilligung während zwölf Monaten nach einer Zurückweisung, Zurückschiebung oder Ausweisung oder eine Bewilligung zur Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltsverbotes innehaben, entsprechen der Sichtvermerkspflicht (§ 15 Abs 2 FPG). Fremde, denen in Österreich der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt, benötigen für die Rechtmäßigkeit der Einreise kein Visum (§ 30 Abs 5 FPG).

XVI. Status des subsidiär Schutzberechtigten

Im Gegensatz zum Status des Asylberechtigten umschreibt der Status des subsidiär Schutzberechtigen nicht ein dauerndes, sondern nur ein vorübergehendes, verlängerbares Einreise- und Aufenthaltsrecht, das Österreich Fremden nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (AsylG 2005) gewährt (§ 2 Abs 1 Z 16 AsylG 2005 und § 8 AsylG 2005; vgl auch Art 2 lit e und f Statusrichtlinie). Die beiden Begriffe betreffend die subsidiäre Schutzberechtigung nach dem AsylG 2005 und nach der Statusrichtlinie stimmen nicht völlig überein; dies ist aus europarechticher Sicht nur insoweit unbedenklich, als das AsylG 2005 materiell über den Begriff nach der Satusrichtlinie hinausgeht (Mindeststandards nach der Statusrichtlinie). Mit § 8 AsylG 2005 sollen die einschlägigen Bestimmungen der Statusrichtlinie umgesetzt werden (beachte etwa Art 18 Statusrichtlinie [„Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus“]; Art 15 bis 17 Statusrichtlinie [„Voraussetzungen für den Anspruch auf subsidiären Schutz“]; Art 4 bis 8 Statusrichtlinie [gemeinsame Bestimmungen in Bezug auf die „Prüfung von Anträgen auf internationalen Schutz“]; vgl auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 276).

Es entspricht durchaus der langjährigen Praxis der meisten europäischen Staaten, in diesen Fällen (irgend-)eine Form des Schutzes vor Abschiebung zu gewähren (Putzer/Rohrböck, Leitfaden [2007] Rz 157;UNHCR, Komplementäre Schutzformen (2001); vgl im Einzelnen Bouteillet-Paquet (Hrsg) Subsidiary protection of refugees). Der materielle Unterschied zwischen der Flüchtlingseigenschaft iSd GFK und der Anspruchsberechtigung auf Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigung ist denkbar gering; häufig ist unter den Voraussetzungen des § 8 AsylG 2005 (auch) die Flüchtlingseigenschaft gegeben (vgl UNHCR, Kommentar RL 2004/83/EG, zu Art 15).

§ 8 Abs 1 AsylG 2005 sieht einen Anspruch auf subsidiären Schutz in jenen Fällen vor, in denen ein Eingriff in durch Art 2 oder 3 EMRK geschützte Rechte oder die Todesstrafe im Fall einer Abschiebung zu befürchten ist. Daneben sieht das AsylG 2005 den Anspruch auf subsidiären Schutz auch vor, wenn die betroffene Person „als Zivilperson“ (§ 2 Abs 1 Z 24 AsylG 2005) in der Situation eines bewaffneten internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes ernsthaft Gefahr liefe, Eingriffe in Leib oder Leben zu erleiden würden (§ 8 Abs 1 letzter Satz AsylG 2005). Diese Regelung stellt einen Untertatbestand des zuerst genannten dar, da (unterschiedslose) Eingriffe in Leib und Leben (im Sinn einer „extremen Gefahrenlage“) allgemein unter Art 2 bzw 3 EMRK fallen.

Familienangehörigen (§ 2 Abs 1 Z 22 AsylG 2005) einer Person, der der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, steht – unabhängig von den in § 8 AsylG 2005 beschriebenen Voraussetzungen – das Familienverfahren (§§ 34 und 35 AsylG 2005) offen. Das AsylG 2005 sieht nunmehr explizit die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten unter bestimmten Voraussetzungen vor (vgl § 9 AsylG 2005). Die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ist regelmäßig mit der Gewährung einer befristeten Aufenthaltsberechtigung zu verbinden (§ 8 Abs 4 AsylG 2005).

Die Zuerkennung des Status des subsidär Schutzberechtigung derogiert grundsätzlich allen bescheidmäßigen Normen, die materiell dem vorübergehenden Einreise und Aufenthaltsrecht wiedersprechen, sofern gesetzliche Regelung nicht anderes bestimmen (beachte dazu etwa § 65 FPG).

Subsidär Schutzberechtigten ist eine „Karte für subsidär Schutzberechtigte“ auszustellen (s § 52 AsylG 2005).

Die Zuerkennung des Status des subsidär Schutzberechtigten ist insb unzulässig, wenn im Einzelfall eine „innerstaatliche Fluchtalternative“ vorliegt (§ 8 Abs 3 AsylG 2005) bzw der Herkunftsstaat (2 Abs 1 Z 22 AsylG 2005) nicht feststellbar ist (§ 8 Abs 6 AsylG 2005).

Vergleichbar mit dem Rechtsinstitut des Status des Asylberechtigten enthält das FPG auch im Hinblick auf den Status des subsidär Schutzberechtigten Anknügpfungspunkte die Einreise betreffend. Fremden, denen in Österreich der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt und die über kein gültiges Reisedokument verfügen, aber ihre Identität glaubhaft machen können, darf – ungeachtet ihrer Verantwortlichkeit nach den §§ 120 und 121 FPG (unbefugter Aufenthalt und sonstige Übertretungen) – die Einreise nicht versagt werden (§ 18 Abs 2 FPG). Fremde, denen in Österreich der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt, benötigen für die Rechtmäßigkeit der Einreise kein Visum (§ 30 Abs 5 FPG). Auf subsidiär Schutzberechtigte finden die Bestimmungen des FPG nur eingeschränkt Anwendung (§ 1 Abs 2 FPG; s auch Feßl Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 76).

XVII. Herkunftsstaat

Der Begriff des Herkunftsstaates ist der Flüchtlingsdefinition des Art 1 Abschn A Z 2 GFK bzw dem Art 2 lit k Statusrichtlinie entnommen (vgl 952 BlgNR 22. GP, 31). In Art 1 Abschn A Z 2 GFK heißt es: „Flüchtling ist, wer aus wohlbegründeter Furcht (…) sich außerhalb des Heimatlandes (…) oder sich (…) außerhalb des Landes seines gewöhnlichen Aufenthaltes befindet“. Herkunftsstaat ist somit entweder jener Staat, zu dem ein formelles Band der Staatsbürgerschaft besteht; nur wenn ein solcher Staat nicht existiert wird subsidiär auf sonstige feste Bindungen zu einem Staat in Form eines dauernden (gewöhnlichen) Aufenthaltes zurückgegriffen (vgl VwGH 22. 10. 2002, 2001/01/0089). Dies schließt allerdings nicht aus, dass einer Person nicht nur ein, sondern mehrere „Herkunftsstaaten“ zuzurechnen sind; dies ist etwa immer dann der Fall, wenn eine Person mehrere „Staatszugehörigkeiten“ besitzt („Mehrstaater“). In diesem Sinne bestimmt Art 1 Abschn A Z 2 letzter Absatz GFK: „Falls jemand mehr als eine Staatsangehörigkeit hat, ist unter dem Heimatland jedes Land zu verstehen, dessen Staatsangehöriger er ist; wenn jemand ohne triftige, auf wohlbegründeter Furcht beruhender Ursache sich des Schutzes eines der Staaten, dessen Staatsangehöriger er ist, nicht bedient, soll er nicht als eine Person angesehen werden, der der Schutz des Heimatlandes versagt worden ist“ (s zB auch VwGH 21. 12. 2000, 2000/01/0126; s dazu auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 78). Art 2 lit k Statusrichtlinie definiert das „Herkunftsland“ (dies ist auch die korrekte Übesetzung nach Art 1 Abschn A Z 2 GFK) als das Land oder die Länder der Staatsangehörigkeit oder – bei Staatenlosen – des früheren gewöhnlichen Aufenthalts. Die maßgebenden Rechtsbedingungen wie etwa die Staatsbürgerschaft (Staatsangehörigkeit) bzw das Land des geöhnlichen Aufenthalts müssen zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung die Zuerkennung des Stauts des Asylberechtigten bzw des Status des subsidär Schutzberechtigten vorliegen (aA Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 77), wobei das Land, dessen Staatsangehörigkeit eine Person besitzt, häufig zugleich auch das Land des gewöhnlichen Aufenthalts ist.

Der Herkunftsstaat hat insb im Rahmen der Flüchtlingseigenschaft (siehe dazu zB Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 418), im Rahmen des subsidiären Schutzes (§ 8 AsylG; siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 334) aber auch im Hinblick auf die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit fremdenpolizeilicher Maßnahmen (siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 632 ff) besondere Bedeutung. Der UBAS hat vereinzelt auch Österreich (dh im Ergebnis den Zufluchtstaat) als Herkunftsstaat betrachtet (UBAS 23. 11. 2001, 214.033/11-II/04/01). Jedem Fremden ist zumindest ein Herkunftsstaat zuzurechnen; aus diesem Blickwinkel fällt jeder Mensch (potentiell) in den Schutzbereich (sachlichen Anwendungsbereich) der GFK.

Häufig wird ein rechtstheoretisches Problem darin gesehen, dass ein Herkunftsstaat – etwa auf Grund mangelnder Mitwirkung des Asylwerbers – nicht „feststellbar“ sei (s zB Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 1997 30; dies, Asylgesetz 2005 [2006] 77); hier handelt es sich nicht um ein rechtstheoretisches Problem, sondern vielmehr um ein – möglicherweise durchaus schwer zu lösendes – Beweisproblem (anders aber VwGH 31. 5. 2001, 2001/20/0041). § 8 AsylG 2005 sieht die Nichtfeststellbarkeit des Herkunftsstaates im Hinblick auf die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ausdrücklich als Abweisungstatbetand vor (s § 8 Abs 6 AsylG 2005 und Dok Asylrecht: Asylgesetz: Asylgesetz 2005: § 8. Status des subsidiär Schutzberechtigten)

Entgegen der Jud des UBAS (vgl UBAS 20. 3. 1998, 201.440/0-II/04/98) ist nicht zutreffend, dass der Hinweis auf das Land des gewöhnlichen Aufenthalts nur jene Personen erfasst, die sich rechtmäßig im betreffenden Staatsgebiet aufgehalten haben (so aber auch Schmid/Frank/Anerinhof, AsylG. Asylgesetz 1997 idF der Novelle 2003 [2004] 26 K22). Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass jene Personen, die keine Staatsangehörigkeit besitzen und sich nur unrechtmäßig in einem Staat – wenn auch über einen langen Zeitraum – aufgehalten haben, nicht unter den Schutz der GFK fallen würden. Der Aufenthalt muss nicht „rechtmäßig“, sondern nur „gewöhnlich“ („habitual“, „habituelle“) sein (Art 1 Abschn A Z 2 GFK).

Gleichwohl das AsylG von „Herkunftsstaat“ bzw von „Staat“ spricht, ist damit angesichts der Vorbildwirkung des Art 1 Abschn A Z 2 GFK nicht gesagt, dass der Fremde aus einem „Staatsgebiet“ kommen muss und damit im Herkunftsgebiet die Existenz eines Staates Voraussetzung für die Asylgewährung ist (s dazu umfassend Rohrböck, Die Verfolgungsgefahr im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention und deren Staatlichkeitsmomente, JRP 2001, 121); die GFK spricht ausdrücklich von „Heimatland“, „country“ bzw „pays“.

XVIII. Mitgliedstaat

Mitgliedstaaten sind alle Vertragsstaaten des Vertrags über die Europäische Union in der Fassung BGBl III 1999/85, geändert durch BGBl III 2003/4 und BGBl III 2004/20. Diese sind namentlich: Belgien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Polen, Österreich, Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Vereinigtes Königreich und Zypern.

XIX. EWR-Staat

EWR-Staaten sind Vertragsstaaten des Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) BGBl 1993/909 idF BGBl 1993/910, BGBl 1994/565, BGBl 1994/566 und BGBl III 2006/53. EWR-Staaten sind namentlich: Belgien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn und Zypern, aber auch die EGKS.

XX. Drittstaat

Drittstaat ist jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat iSd § 2 Abs 1 Z 18 AsylG 2005 (Vertragsstaat des Vertrags über die Europäische Union) ist; auch EWR-Staaten, die nicht Mitgliedstaaten des Vertrags über die Europäische Union sind, sind Drittstaaten iSd § 2 Abs 1 Z 20 AsylG 2005. Der Umschreibung des Begriffs „Drittstaat“ kommt im Hinblick auf § 4 AsylG 2005 („Drittstaatsicherheit“) tragende Bedeutung zu (vgl auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 78), wobei Drittstaatsicherheitsverfahren gegenüber den sog „Dublinverfahren“ (§ 5 AsylG 2005) praktisch wesentlich an Einfluss verloren haben.

XXI. EWR-Bürger

EWR-Bürger sind Staatsbürger (Staatsangehörige) mindestens eines der EWR-Staaten iSd § 2 Abs 1 Z 19 AsylG 2005. Dazu zählen auch Mehrstaater, die auch Staatsbürger (Staatsangehörige) nur eines der EWR-Staaten ist.

XXII. Familienangehöriger

Familienangehöriger ist, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung unverheiratetes minderjähriges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Familieneigenschaft bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat (§ 2 Abs 1 Z 22 AsylG 2005). Auch nach dem AsylG 2005 bleibt im Grunde das althergebrachte Problem ungelöst, dass der Kreis jener Personen, die im im AsylG 2005 als Familienangehörige gelten, hinter dem Adressatenkreis des Art 8 EMRK zurückbleibt (s dazu Piska, Verfahrensrechtliche Fragen der AsylG-Nov 2003 (Teil 1), migralex 2004, 10; vgl auch § 2 Abs 4 Z 12 FPG). Ähnlich auch Art 1 lit k der Statusrichtlinie; auch diese Definition und die daraus resultierenden Rechtsfolgen sind mit Art 8 EMRK nicht immer in Einklang zu bringen – ähnlich auch die Umschreibung der „Familienangehörigen“ nach Art 2 lit i Dublin – Verordnung –, wobei im Rahmen der Stautsrichtlinie deren Chrakter als „Mindestnormen“ zu beachten bleibt. Im Bereich der Richtlinie gehen mögliche für Asylwerber günstigere Rechtsfolgen nach Art 8 EMRK vor. Ob und inwieweit § 2 Abs 1 Z 22 AsylG 2005 verfassunsgkonform nach Art 8 EMRK interpretiert werden kann, bleibt fraglich. Die Umschreibung des Begriffs „Famlinienangehöriger“ hat vorrangig im Familienverfahren (§ 34 AsylG 2005 und § 35 AsylG 2005) Bedeutung.

Die Rechtsschutzgüter und der damit angesprochene Personenkreis nach Art 8 EMRK (s Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 1997. Praxiskommentar [Loseblattausgabe] 235 f; Frowein/Peukert, EMRK 337 ff; EGMR 13. 6. 1979 Marckx Serie A 31 = EuGRZ 1979, 454; 9. 10. 1979 Airey Serie A 32 = EuGRZ 1979, 626; 28. 5. 1985 Abdulaziz Serie A 94 = EuGRZ 1985, 567; 21. 6. 1988 Berrehab Serie A 138 = EuGRZ 1993, 547; 18. 12. 1988 Johnston Serie A 112 = EuGRZ 1979, 313; 18. 2. 1991 Moustaquim, Serie A 193 = EuGRZ 1993, 552; 23. 1. 1991 Djeroud Serie A 191 = EuGRZ 1993, 551; 26. 3. 1992 Beldjoudi Serie A 234 = EuGRZ 1993, 556) umfassen eheliche Beziehungen samt Kinder ohne Rücksicht auf ein tatsächliches Zusammenleben (EGMR 21. 6. 1988 Berrehab, ÖJZ 1989, 220; 24. 4. 1996 Boughanemi = ÖJZ 1996, 834). Eheliche und uneheliche Kinder müssen gleich behandelt werden (EGMR 13. 6. 1979 Marckx, EuGRZ 1979, 454). Außereheliche Lebensgemeinschaften sind geschützt, wenn das Zusammenleben eine gewisse Intensität aufweist (EGMR 18. 12. 1986 Johnston = EuGRZ 1987, 313). Nähere Verwandte, insb auch Großeltern und Geschwister, gehören an sich zur geschützten Familie iSd Art 8 EMRK, wenn tatsächlich familiäre Bindungen bestehen (Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich [1999] Rz 469). Der Schutz des Familienlebens hat im Bereich des Asyl- und Fremdenrechts häufig praktische Bedeutung (Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich [1999] Rz 472; Wiederin, Die Einreise- und Aufenthaltstitel nach dem Fremdengesetz, ecolex 1997, 719; Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 14; VfSlg 14.547; EGMR 19. 2. 1998 Dalia = ÖJZ 1998, 937). Insb durch eine Ausweisung (hier nicht allein im technischen Sinn des FrG zu verstehen) von Familienangehörigen kann in das Recht auf Familienleben eingegriffen werden (EGMR 21. 6. 1988 Berrehab = EuGRZ 1993, 547; 18. 2. 1991 Moustaquim = EuGRZ1993, 552; 26. 3. 1992 Beljoudi = EuGRZ 1993, 556 = ÖJZ 1992, 773; 26. 9. 1997 Mehemi = ÖJZ 1998, 625; 24. 4. 1996 Boughanemi = ÖJZ 1996, 834; 26. 9. 1997 El Boujaidi ÖJZ 1998, 627; 21. 10. 1997 Boujlifa = ÖJZ 1998, 626; vgl auch VfSlg 10.737, 11.455). „Familienleben“ erlischt durch die Flucht eines Familienmitglieds für sich allein nicht.

Art 8 EMRK steht im Verfassungsrang; es liegt somit auf der Hand, dass materielle Divergenzen auf einfacher Gesetzesebene zu gegenüber dem Regelungsgehalt des Art 8 EMRK – soweit methodisch zulässig – im Wege der verfassungskonformen Interpretation auszugleichen sind, soweit diese Bestimmung ohnehin nicht unmittelbar zur Anwendung kommt. Dies gilt insb auch für den Regelungsgehalt des Art 2 lit i Statusrichtlinie. Zum Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens s ausführlicher Dok Völkerrecht: Bedeutende Menschenrechte: Privat- und Familienleben.

XXIII.Folgeantrag

Ein Folgeantrag ist jeder einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (§ 2 Abs 1 Z 23 AsylG 2005). Unter „Antrag“ sind hier nur Anträge auf internationalen Schutz zu verstehen.

Der Begriff des „Folgeantrags“ erfasst materiell mehr, als die res judicata iSd § 68 AVG (vgl 952 BlgNR 22. GP Materialien 31). Trotzdem sind Folgeanträge nur innerhalb der Grenzen des Anwendungsbereichs des § 68 Abs 1 AVG zurückzuweisen (vgl 952 BlgNR 22. GP Materialien 31); anders auf Grund eines redaktonellen Missverständnisses Putzer/Rohrböck, Leitfaden Asylrecht [2007] Rz 541). Berufungen gegen Bescheide, mit denen der Antrag zurückgewiesen wird, kommt aufschiebende Wirkung nicht zu (§ 36 Abs 1 AsylG 2005; s auch 952 BlgNR 22. GP Materialien 55). Zudem trifft den AsylGH (vormals den UBAS) eine verkürzte Entscheidungsfrist (§ 37 Abs 3 AsylG 2005; vgl auch 952 BlgNR 22. GP Materialien 56). Folgeanträge bilden einen Schwerpunkt im Zulassungsverfahren und führen im Rahmen des § 68 Abs 1 AVG regelmäßig zur Zurückweisung des Antrags auf internationalen Schutz (s § 28 Abs 1 AsylG 2005; 952 BlgNR 22. GP Materialien 50); zur Judikatur zur res iudicata s Dok Judikaturauswahl zum Verfahrenrecht).

Die Definition des Folgeantrags hat die Reglung des Art 5 Statusrichtlinie zum Vorbild und soll im Ergebnis der Umsetzung der Statusrichtlinie dienen. Zunächst enthält die Statusrichtlinie „Mindestnormen“ (s etwa Präambel Abs 6, 8, 16, 24, 37; Art 1 Statusrichtlinie). Es liegt in der Natur von Mindestnormen, dass sie günstigere Regelungen zulassen bzw im Lichte des Prinzips der „doppelten rechtlichen Bedingtheit sogar gebieten, wenn dies etwa im Lichte des rechtstaatlichen Prinzips indiziert ist. Zudem sieht Art 5 Abs 3 Statusrichtlinie einen Vorrang der GFK vor (arg „unbesschadet der Genfer Flüchtlingskonvention“). Die eigentliche Bedeutung des Folgeantrags liegt im Zusammenspiel mit § 3 Abs 2 AsylG 2005 (Festlegung von subjektiven Nachfluchtgründen, die nicht zur Asylgewährung führen sollen; vgl auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 [2006] 79). Sog „subjektive Nachfluchtgründe“ (§ 3 Abs 2 erster Satz AsylG 2005; zur Unterscheidung zwischen „objektiven“ und „subjektiven“ Nachfluchtgründen s Art 5 Statusrichtlinie) werden in Fällen eines Folgeantrags – soweit ein solcher überhaupt zulässig ist – in der Sache nur eingeschränkt berücksichtigt. Einem Fremden, der einen Folgeantrag stellt, wird in der Regel nicht der Status des Asylberechtigten zuerkannt, wenn die Verfolgungsgefahr auf Umständen beruht, die der Fremde nach Verlassen seines Herkunftsstaates selbst geschaffen hat, es sei denn, es handelt sich um in Österreich erlaubte Aktivitäten, die nachweislich Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung sind (§ 3 Abs 2 zweiter Satz AsylG 2005). Wie diese Differenzierung sachlich zu rechtfertigen ist, bleibt im Dunkeln. Die GFK unterscheidet aber zwischen „Vorflucht-“ und „Nachfluchtgründen“ nicht; im Lichte der GFK sind beide Kategorien gleichermaßen maßgebend. Da die Statusrichtlinie nur Mindeststandards festlegt und zudem den Vorrang der GFK vorsieht, bleibt fraglich, ob und inwieweit die in § 3 Abs 2 AsylG 2005 vorgesehenen Einschränkungen überhaupt greifen.

Stellt ein Asylwerber in der Rechtsmittelfrist einen neuen Antrag auf internationalen Schutz (§ 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005) wird dieser nicht als Folgeantrag, sondern als Berufung behandelt; ein solcher Antrag gilt kraft gesetzlicher Fiktion als Berufung(santrag) bzw Berufungsergänzung (§ 17 Abs 7 AsylG 2005; vgl auch 952 BlgNR 22. GP Materialien 44). Ob ein Berufungsantrag bzw eine Berufungsergänzung vorliegt, richtet sich danach, ob zum Zeitpunkt der Stellung des weiteren Antrags bereits eine Berufung anhängig ist; ist eine Berufung bereits anhängig liegt einer „Berufungsergänzung“ vor; auf den Inhalt des weiteren Antrags in concreto kommt es nicht an (s dazu § 17 Abs 8 zweiter Satz AsylG 2005).

Wird während eines anhängigen Verfahrens ein weiterer Antrag auf internationalen Schutz gestellt oder eingebracht, wird dieser Antrag im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens mitbehandelt. Ein diesfalls (ausschließlich) schriftlich gestellter Antrag auf internationalen Schutz, der an und für sich zur Ablegung des Antrags als gegenstandslos führen müsste (vgl § 25 Abs 1 Z 4 AsylG 2005), gilt als Berufungsergänzung; das BAA hat diesen Antrag unverzüglich dem UBAS zu übermitteln. Ein während der Anhängigkeit der Verfahrens vor dem BAA eingebrachter Folgeantrag führt nicht zur Einleitung eines zweiten Verfahrens, sondern ist vom BAA „mitzubehandeln“; das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht und das AsylG 2005 kennen ein Prozesshindernis der anhängigen Sache nicht. Die Mitbehandlung eines weiteren Antrags während eines anhängigen Verfahrens entspricht der bisherigen Praxis und Judikatur; die Notwendigkeit dieser Regelung insb im AsylG ist im Lichte dessen nicht ganz einsichtig.

XXIV. Zivilperson

Hinsichtlich der „Zivilperson“ verweist § 2 Abs 1 Z 24 AsylG 2005 auf die völkerrechtliche Definition des „Art. 50 Abs. 1 des Zusatzprotokolls vom 10. Dezember 1977, BGBl. Nr. 527/1982, zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte, BGBl. Nr. 155/1953“. Zivilperson ist demnach jede Person, die keiner der in Artikel 4 Buchstabe A Absätze 1, 2, 3 und 6 des III. Abkommens und in Artikel 43 dieses Protokolls bezeichneten Kategorien angehört. Im Zweifelsfall gilt die betreffende Person als Zivilperson. Artikel 4 Buchstabe A Absätze 1, 2, 3 und 6 des III. Abkommens verweist auf Kriegsgefangene näher bezeichneter Gruppen, wobei nachstenden Gruppen nicht zu den Zivilpersonen zählen:

Angehörige der bewaffneten Kräfte einer am Konflikt beteiligten Partei, ebenso Angehörige von Milizen und Freiwilligenkorps, die zu diesen bewaffneten Kräften gehören; Angehörige anderer Milizen und Freiwilligenkorps, einschließlich socher von organisierten Widerstandsbewegungen, die zu einer am Konflikt beteiligten Partei gehören und außerhalb oder innerhalb ihres eigenen Gebietes, auch wenn dasselbe besetzt ist, tätig sind, sofern diese Milizen oder Freiwilligenkorps, einschließlich der organisierten Widerstandsbewegungen die folgenden Bedingungen erfüllen: an ihrer Spitze eine für ihre Untergebenen verantwortliche Person haben; ein bleibendes und von weitem erkennbares Zeichen tragen; die Waffen offen tragen; bei ihren Operationen die Gesetze und Gebräuche des Krieges einhalten; Angehörige regulärer bewaffneter Kräfte, die sich zu einer von der Gewahrsamsmacht nicht anerkannten Regierung oder Behörde bekennen; die Bevölkerung eines besetzten Gebietes, die beim Herannahen des Feindes aus eigenem Antrieb die Waffen gegen die Invasionstruppen ergreift, ohne zur Bildung regulärer Streitkräfte Zeit gehabt zu haben, sofern sie die Waffen offen trägt und die Gesetze und Gebräuche des Krieges einhält.

Artikel 43 des oben zit Protokolls umschreibt den Begriff der Streitkräfte; es liegt auf der Hand, dass Streitkräfte ebenfalls nicht zu den Zivilpersonen zu zählen sind. Streitkräften werden wie folgt umschrieben: Die Streitkräfte einer am Konflikt beteiligten Partei bestehen aus der Gesamtheit der organisierten bewaffneten Verbände, Gruppen und Einheiten, die einer Führung unterstehen, welche dieser Partei für das Verhalten ihrer Untergebenen verantwortlich ist; dies gilt auch dann, wenn diese Partei durch eine Regierung oder ein Organ vertreten ist, die von einer gegnerischen Partei nicht anerkannt werden. Diese Streitkräfte unterliegen einem internen Disziplinarsystem, das unter anderem die Einhaltung der Regeln des in bewaffneten Konflikten anwendbaren Völkerrechts gewährleistet. Angehörige der Streitkräfte einer am Konflikt beteiligten Partei (mit Ausnahme des in Art 33 des III. Abkommens bezeichneten Sanitäts- und Seelsorgepersonals) sind Kombattanten, das heißt, sie sind berechtigt, unmittelbar an Feindseligkeiten teilzunehmen. Nimmt eine am Konflikt beteiligte Partei paramilitärische oder bewaffnete Vollzugsorgane in ihre Streitkräfte auf, so teilt sie dies den anderen am Konflikt beteiligten mit.

Der Definition „Zivilperson“ iSd § 2 Abs 1 Z 24 AsylG 2005 kommt im Lichte des subsidären Schutzes im Rahmen von internationalen oder innerstaatlichen Konflikten wesentliche Bedeutung zu (§ 8 Abs 1 letzter Satz AsylG 2005), wobei die in vorgesehene Einschränkung auf Zivilpersonen gegen Prinzipien des Refoulementschutzes verstoßen kann, wenn Verletzungen des sog „ius in bello“ im Raum stehen; zudem sind auch könnten Verstöße gegen das Protokoll Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die vollständige Abschaffung der Todesstrafe, BGBl. III Nr. 22/2005 die Folge sein.

XXV. Erkennungsdienstliche Daten

Im Anwendungsbereich des AsylG 2005 sind die Erkennungsdienstlichen Daten in § 2 Abs 2 AsylG 2005 abschließend umschrieben. Dies sind namentlich: Lichtbilder, Papillarlinienabdrücke der Finger, äußerliche körperliche Merkmale und die Unterschrift. Soweit es um das AsylG 2005 geht, sind daher die Erkennungsdienstliche Daten nach dem SPG (§ 64 Abs 2 SPG) nicht maßgebend. Gentechnische Erkennungsmerkmale (Mundhöhlenabstriche) gehören hier nicht zu erkennungsdienstlichen Daten.

§ 2 Asylgesetz 2005

Begriffsbestimmungen