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Titel:
§ 16 Asylgesetz 20054. Hauptstück
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Allgemein unterscheidet man zwischen „Rechtsfähigkeit“ und „Handlungsfähigkeit“. Rechtsfähigkeit ist die abstrakte Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 7); sie ist mit der Eigenschaft als Person (natürliche wie juristische Personen) verbunden. Mit der Rechtsfähigkeit korrelieren die Parteifähigkeit („Prozessrechtsfähigkeit“); Parteifähigkeit ist die abstrakte Fähigkeit, in einem Verfahren Träger von Rechten und Pflichten, also „Partei“ zu sein; sie kommt idR jedem Rechtsfähigen (jeder Person) zu (§ 16 ABGB; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 50; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 130; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004] 79; Rohrböck, Das Bundesgesetzüber die Gewährung von Asyl [1999] Rz 745; Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 1). Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit, durch eigenes Verhalten Rechte und Pflichten zu begründen. Sie kann unbeschränkt (wie zB bei volljährigen Personen sein (volle Handlungsfähigkeit); sie kann jemandem aber auch nur teilweise zukommen (wie zB mündigen Minderjährigen; beschränkte Handlungsfähigkeit). Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, durch eigenes Verhalten oder das eines gewillkürten Vertreters prozessuale Rechte und Pflichten zu begründen; sieh richtet sich allgemein nach der Handlungsfähigkeit. Die Prozessfähigkeit ist prozessrechtliches Korrelat der Handlungsfähigkeit (Rohrböck, Prozessfähigkeit, 1; zum Begriff der Prozeßfähigkeit siehe zB Hellbling I, 137; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 130 ff; Zierl, Entmündigung, 533, 566).
Von der Prozessfähigkeit ist die Postulationsfähigkeit zu unterscheiden (Hellbling Kommentar I, 137; Herrnritt, 53; Hengstschläger/Leeb, AVG, § 9 Rz 1; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 258; Fasching, Lehrbuch des österreichsichen Zivilprozessrechts2 [1990] Rz 360) postulationsfähig ist, wer selbst – nicht bloß durch einen gewillkürten Vertreter – rechtswirksame Verfahrenshandlungen setzen kann (vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004] 80). Prozessfähige Personen, die nicht postulationsfähig sind (zB Taubstumme oder Personen, die von einer Verhandlung ausgeschlossen werden), bedürfen – wenn sie mitwirken wollen – eines gewillkürten Vertreters (Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 134). Nur das Fehlen der Prozesfähigkeit und das Fehlen der Postulationsfähigkeit können durch das Handeln eines gesetzlichen bzw gewillkürten Vertreters subsitutiert werden (Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 1).
§ 9 AVG bestimmt, dass die persönliche Rechts- und Handlungsfähigkeit von Beteiligten von der Behörde – sofern in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist – nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen ist. Damit wird die prozessuale Rechts- und Handlungsfähigkeit an die materiellrechtliche Rechts- und Handlungsfähigkeit (gemeint ist nicht die „Deliktsfähigkeit“; vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004] 80) geknüpft. Es gilt der Grundsatz, dass die Rechtsfähigkeit die Parteifähigkeit und die Handlungsfähigkeit die Prozessfähigkeit begründet (Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 1; VwGH 20. 2. 2001, 2001/18/0006). Dies gilt sinngemäß auch dann, wenn die Verwaltungsvorschriften die Prozessfähigkeit nur unvollständig regeln. Ob eine Person rechts- bzw prozessfähig ist, bestimmt sich primär nach den Verwaltungsvorschriften (§ 16 AsylG 2005; § 25 Asylgesetz 1997; s zB auch § 4 DVG; vgl auch VwGH 16. 6. 1987, 87/11/0035; 25. 2. 2002, 2002/17/0021; 28. 11. 2001, 2001/17/0111). Da die Verwaltungsvorschriften gegenüber den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Vorrang zukommt, können Verwaltungsvorschriften auch Gebilden Prozessfähigkeit verleihen, denen nach bürgerlichem Recht Handlungsfähigkeit nicht zukommt (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004] 80). Enthalten die Verwaltungsvorschriften keine (oder nur lückenhafte) diesbezügliche Bestimmungen, sind subsidiär die Regeln des „bürgerlichen Rechts“ für die Beurteilung der prozessualen Rechts- und Handlungsfähigkeit maßgebend (s zB Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 4; VwSlg 11.198 A/1983; VwGH 14. 9. 2001, 2001/19/0068; 25. 2. 2002, 2002/17/0021). Im Bereich des bürgerlichen Rechts sind alle natürlichen sowie alle ganz oder teilweise rechtsfähigen juristischen Personen (etwa OHG, KG, ruhender Nachlass, Konkursmasse) parteifähig und idR alle Personen über 18 Jahre voll prozessfähig, sofern ihnen diese Rechte nicht nach dem SachwalterG entzogen wurden.
Der (subsidiäre) Verweis des § 9 AVG auf die „Vorschriften des bürgerlichen Rechts“ ist weit auszulegen; der genannte Begriff umfasst neben den Vorschriften des ABGB grundsätzlich auch die Bestimmungen des Handelsrechts (vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 134; Mannlicher/Coreth, Gesetze 34 Anm 1 zu § 9 AVG; Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 4; VfSlg 3512/1959; VwSlgNF 11.198 A), des Gesellschaftsrechts (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 4; Mannlicher/Coreth, Gesetze 62; VwSlgNF 11.625 A/1984, 11627 A/1984; vgl auch VwGH 25. 2. 2002, 2002/17/0021), des Konkursrechts (Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 4; so auch schon Hellbling 138; Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren I8 [1975] § 9 Anm 3; VwSlgNF 4412 F) und das Internationale Privatrecht (IPR; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 4; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 134; Rohrböck, Prozessfähigkeit, 2 ff; VwGH 13. 1. 1982, 81/01/0039, 15. 1. 1986, 85/01/0244), nicht aber jene nach der ZPO (Bernat, Anmerkung zu VwGH 22. 9. 1981,08/0365/79 [=Slg 10.547 A/1981 verst Sen], ZAS 1983, 182; Zierl, Die Auswirkungen einer Entmüdigung auf das Verwaltungsrecht, ÖJZ 1982, 540). Gemäß § 9 Abs 1 IPRG ist das Personalstatut einer natürlichen Person das Recht des Staates, dessesn Staatsangehörie sie ist; diesen Staat nennt man auch „Heimatstaat“ (nicht zu verwechseln mit „Herkunftsland“ iSd GFK bzw „Herkunftsstaat“ nach § 2 Abs 1 Z 17 AsylG 2005), dessen Recht auch „Heimatrecht“. Bei Mehrstaatern mit österreichischer Staatsangehörigkeit ist nur diese maßgebend; diese sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Mehrstaatern ohne österreichische Staatsangehörigkeit könnte uU einen Verstoß gegen das Diskriminierungsvervot nach Art 12 oder des Art 43 EGV bedeuten (Schwimann, Internationales Privatrecht [2001] 31; vgl etwa auch EuGH Konstantinidis, IPRax 1994, 113). Bei Mehrstaatern ohne österreichische Staatsangehörigkeit ist jene ausschlaggebend, zu dessen Staat der Mehrstaater die „stärkste Beziehung“ hat („effektive Staatsangehörigkeit“). Das Prinzip der „stärksten Beziehung“ zieht sich quer durch das IPRG. Für deren Ermittlung sind alle zuordnungsrelevanten Umstände von Bedeutung, etwa: Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt, Muttersprache, verwandtschaftliche Beziehungen, gesellschaftliche sowie wirtschaftliche und nationale Bindungen (s dazu Schwimann, Internationales Privatrecht [2001] 31). Im staatsvertraglichen IPR wird bei Mehrstaatern ausschließlich an die effektive Staatsangehörigkeit angeknüpft. Bei Staatenlosen und Personen mit ungeklärter Staatsangehörigkeit tritt gemäß § 9 Abs 2 IPRG an die Stelle des Heimatrechts das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort (s dazu Schwimann, Internationales Privatrecht [2001] 31).
Die Bestimmung des § 16 AsylG 2005 soll lex specialis zum Internationalen Privatrechts-Gesetz (IPR) sein (952 BlgNR 22. GP Materialien 42; ähnlich auch § 25 Abs 1 Asylgesetz 1997). Dies greift wohl etwas zu kurz, da es auch staatsvertragliches IPR (dh IPR außerhalb des IPRG) gibt (s dazu Schwimann, Grundriss des internationalen Privatrechts. Mit besonderer Berücksichtigung der IPR-Staatsverträge [1982] 243). § 25 Asylgesetz 1997 in der Stammfassung stellte nach der Jud eine Ausnahme vom Grundsatz des § 7 IPRG dar, wonach die nachträgliche Änderung der für die Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung maßgebenden Voraussetzungen auf bereits vollendete Tatbestände (Eintritt der Volljährigkeit) keinen Einfluss hat, und trug dem Auftrag des Art 12 Z 2 GFK, wonach auf der personenrechtlichen Stellung beruhende Rechte, die von einem Flüchtling vorher erworben wurden, anerkannt werden sollen, nicht Rechnung (VwGH 16. 9. 1999, 99/01/0175; s auch Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 760). Im Lichte des Wortlauts des § 16 AsylG 2005 (wie auch Lichte des Wortlauts des § 25 Asylgesetz 1997 idF der AsylG-N 2001 BGBl I 2001/82) ist dies allerdings fraglich; die GFK ist nach ihrer Inkorporation in das in das innerstaatliche Rechtssystem „österreichisches Recht“; auch das IPRG ist „österreichisches“ (und „öffentliches“) Recht (vgl Schwimann, Internationales Privatrecht [2001] 7). Ob die Anwendung des IPRG sowie Art 12 GFK im gegebenen Zusammenhang beabsichtigt war, darf bezweifelt werden; Art 12 GFK führt häufig zu vergleichbaren Ergebnissen wie das IPR(G), das – zumindest nach der klaren Absicht des Gesetzgebers – in diesem Zusammenhang nicht zur Anwendung kommen sollte (952 BlgNR 22. GP Materialien 42). Auch Konsularverträge sind zumindest aus bestimmten Blickwinklen „österreichisches Recht“. Der Begriff „österreichisches Recht“ in § 16 Abs 1 AsylG 2005 (§ 25 Abs 1 Asylgesetz 1997) muss eher streng betrachtet werden; insb sollen Ergebnisse vermieden werden, die eine Beurteilung der Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) auf Grund des Lebensalters nach ausländischem Recht gebieten würde.
Nach dem Vorschriften des bürgerlichen Rechts ist jeder Mensch – vom Zeitpunkt seiner vollendeten Geburt an bis zu seinem Tod (bzw seiner Todeserklärung; Koziol/Welser, Bürgerliches Rechts13 I [2006] 52) – „als eine Person zu betrachten“, dh potentieller Träger von Rechten und Pflichten (vgl § 16 ABGB; Koziol/Welser, Bürgerliches Rechts13 I [2006] 51) und somit (voll) rechtsfähig (Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 9; Aicher in Rummel [Hrsg], Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch [2000] § 16 Rz 4). „Selbst ungeborene Kinder haben von dem Zeitpunkte ihrer Empfängnis an einen Anspruch auf den Schutz durch die Gesetze. Insoweit es um ihre (…) Rechte (…) zu tun ist, werden sie als geboren angesehen“ (§ 22 ABGB). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Person rechts- und damit gem § 9 AVG auch parteifähig ist, kommt es nicht darauf an, ob dieser Person ein bestimmtes einzelnes Recht im Ergebnis auch tatsächlich zusteht; entscheidend ist vielmehr die abstrakte – dh allgemeine (grundsätzliche) – Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (Mayer, ZfV 1997, 490; Weyer, Verfahrensordnung 38; VwGH 19. 5. 1994, 93/07/0170). Die Rechtsfähigkeit endet grundsätzlich mit dem Tod einer natürlichen Person (Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 9). Auch juristisiche Personen sind nach bürgerlichem Recht rechtsfähig, müssen sich aber im Lichte der Prozessfähigkeit vertreten lassen). Zu juristischen Personen zählen etwa die Gebietskörperschaften (Gemeinden, Länder, Bund), die Kapitalgesellschaften (AG, GmbH), Vereine, Stiftungen, Konkursmasse (vgl § 26 ABGB), die Personengemeinschaften des Handeslrechts (OHG, KG) und die Erwerbsgemeinschaften nach dem EGG. Keine Rechtsperson ist die „Firma“ (s dazu Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004] 80).
Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts müssen dem § 16 AsylG 2005 (§ 25 Asylgesetz 1997; vgl dazu auch § 12 FPG; § 95 FrG 1997) als besonderer Bestimmung in den Verwaltungsvorschriften – zumindest teilweise – weichen. § 16 AsylG 2005 (§ 25 Asylgesetz 1997) befasst sich mit der Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) ausschließlich aus der Perspektive des Alters einer natürlichen Person und lässt sonstige Beschränkungen der Handlungsfähigkeit außer Betracht. Dies bedeutet, dass im übrigen die Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) einer Person insb im Lichte deren Dispositions- und Diskretionsfähigkeit nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu beurteilen ist (s dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 749, 763 ff; ders, Die Prozessfähigkeit minderjähriger Asylwerber, ZfV 1991, 1 ff; vgl auch Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 1997. Praxiskommentar [Loseblattausgabe] 318).
Verfahrensakte gegen Rechtsunfähige (zB gegen eine nicht existente natürliche oder juristische Person) sind unwirksam (s etwa Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 5; VwSlgNF 7409 A – verst Sen, 7902 A, 8057 A; VwGH 19. 9. 2000, 2000/05/0012; 23. 5. 2002, 2001/05/1170); umgekehrt sind auch Prozesshandlungen prozessunfähiger Personen rechtlich wirkungslos (vgl zB VwSlg 8057 A/1971; VwGH 7. 10. 1993, 93/01/0709; 19. 9. 2000, 2000/05/0012). Mangelnde Prozessfähigkeit führt zur Unwirksamkeit verfahrensrechtlicher Akte (etwa von Zustellungen: VwSlgNF 6659 A, 8057 A; VwGH 18. 12. 1959, 470/57). Ein Prozessunfähiger kann aber in der Lage sein, Wissenserklärungen abzugeben (VwGH 30. 9. 1997, 97/08/0017). Die Prozeßunfähigkeit schließt die Vernehmung des Prozeßunfähigen (Minderjährigen) nicht aus (vgl VwGH 11. 11. 1998, 98/01/0308). Die Beurteilung der Partei- wie der Prozessfähigkeit obliegt der Behörde, die einen Verfahrensakt, der den Beteiligten betreffen soll, zu setzen hat (VfSlg 5725). Ein Mangel der Prozessfähigkeit (wie auch der Parteifähigkeit) ist von der Behörde in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen (VwGH 30. 1. 1996, 95/11/0151; 25. 3. 1999, 98/06/0141; 19. 9. 2000, 2000/05/0012; Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 2; Zierl, Zur Rechts- und Parteifähigkeit im allgmeinen Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1984, 117). Auch in diesem Zusammenhang gilt das Prinzip der materiellen Wahrheit; es trifft daher nicht zu, dass von der Handlungsfähigkeit der Partei auszugehen ist, bis diese das Gegenteil beweist (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 2; VwGH 30. 1. 1996, 95/11/0151); dies wohl auch nicht mit der Schutzfunktion dieses Normenbereiches in Einklang zu bringen.
Im Zusammenhang mit der Regelung der Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) von Fremden besteht das Problem, dass dieser Rechtsbereich von zahlreichen völkerrechtlichen Verträgen durchsetzt ist (zu diesen Verträgen siehe Rohrböck, Prozessfähigkeit minderjähriger Asylwerber ZfV 1991, 8; Schwimann, Grundriss des internationalen Privatrechts. Mit besonderer Berücksichtigung der IPR-Staatsverträge [1982] 243; siehe auch Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 781). Diesen Verträgen (es handelt sich hier im wesentlichen um zahlreiche bilaterale konsularische Verträge, um das Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen BGBl 1969/318 und das Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen BGBl 1975/446) hatte schon § 25 Asylgesetz 1997 idF BGBl I 1997/76 innerstaatlich teilweise derogiert, indem auch in völkerrechtswidriger Weise diverse Mitwirkungs- und Vertretungsrechte ausländischer Organe eingeschränkt wurden (s dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 762). Mit der Neufassung des § 25 Asylgesetz 1997 durch BGBl I 2001/82 und mit § 16 AsylG 2005 hat sich das nicht wesentich geändert.
Mit der AsylG-N 2001 wurde – statt der bis dahin vorgesehenen starren Altersgrenze von 19 Jahren für die Erlangung Volljährigkeit – ein dynamischer Verweis auf das bürgerliche Recht – allerdings nur auf § 21 ABGB, nicht aber etwa auf § 175 ABGB (s dazu Rohrböck, Prozessfähigkeit 7; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 59) – geschaffen. Anlass für die Schaffung eines dynamischen Verweises auf das ABGB bildete das Kindschaftsrechtsänderungsgesetz BGBl I 2000/135 (s dazu auch 669 BlgNR 21. GP 3). In § 16 Abs 1 AsylG 2005 ist gegenüber § 25 Abs 1 Asylgesetz 1997 das Zitat „(§ 21 ABGB)“ und damit der dynamische Verweis auf diese Bestimmung entfallen. Sohin steht zwar fest, dass in Verfahren nach dem AsylG für die Prozessfähigkeit österreichisches Recht maßgebend ist, der unmittelbare Verweis auf die maßgebende Altersgrenze lässt sich jedoch dem AsylG 2005 nicht mehr entnehmen. Damit sind im Hiblick auf die maßgebende Altersgrenzen subsidiär die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts anzuwenden. Die Handlungsfähigkeit im Hinblick auf das Alter ist in Verwaltungsvorschriften des Öfteren besonders geregelt (vgl dazu Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren I8 [1975] 177). Eine dieser besonderen Vorschriften sind § 16 AsylG 2005 und § 25 Asylgesetz 1997. Neben dem Alter einer natürlichen Person spielt auch der Geisteszustand einer Person (deren Dispositions- und Diskretionsfähigkeit) im Hinblick auf die Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) eine bedeutende Rolle (vgl dazu insb § 273 ABGB; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 134; siehe dazu unten Punkt III).
§ 16 AsylG 2005 regelt die Prozessfähigkeit in Verfahren nach dem AsylG 2005 – vorrangig zu den Regeln des bürgerlichen Rechts – im Hinblick auf das Alter einer Person, wobei die Altersgrenzen dem bürgerlichen Recht zu entnehmen sind. Verfahren nach dem AsylG 2005 wie nach dem Asylgesetz 1997 sind nicht nur „materielle“ Asylverfahren, sondern auch solche formellrechtliche Verfahren, denen ein materiellrechtliches Verfahren nach dem AsylG zu Grunde liegt (etwa Wiederaufnahme-, Wiedereinsetzungsverfahren bzw Verfahren betreffend die Zulässigkeitskriterien). § 16 AsylG 2005 wie auch § 25 Asylgesetz 1997 betreffen nur verfahrensrechtliche, nicht aber materiellrechtliche Komponenten (s dazu VwGH 24. 11. 1999, 98/01/0605). Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zeigen, dass einer Person die Handlungsfähigkeit grundsätzlich mit der Volljährigkeit – also mit Vollendung des achtzehnten Lebensjahres – zukommt; geringfügige Verschiebungen der maßgebenden Altersgrenze können ergeben sich aus § 175 ABGB ergeben.
Personen unter sieben Jahren sind vollkommen geschäftsunfähig (§ 151 Abs 1 ABGB; § 865 ABGB). Sie können nicht durch eigene Handlungen, sondern nur durch den gesetzlichen Vertreter Rechte erwerben und sich verpflichten. Schließt allerdings eine Person, die an sich wegen ihres Alters nicht oder nicht ausreichend geschäftsfähig ist, ein Rechtsgeschäft ab, das von Personen solchen Alters üblicherweise abgeschlossen wird und eine geringfügige Angelegenheit des täglichen Lebens betrifft, so wird es mit der Erfüllung der das Kind treffenden Pflichten rückwirkend rechtswirksam (§ 151 Abs 3 ABGB; vgl auch § 273a Abs 2 ABGB betreffend Behinderte).
Unmündige Minderjährige (ds Personen zwischen 7 und 14 Jahren) sind beschränkt geschäftsfähig. Sie können „ein bloß zu ihrem Vorteil gemachtes Versprechen annehmen (§ 865 ABGB; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 55); sie sind befähigt, eine schon bestehende Verpflichtung zu erfüllen und sich damit von ihrer Schuld zu befreien (§ 1421 ABGB) und können selbständig Besitz erwerben (§ 151 Abs 3 iVm § 310 ABGB; Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 14). Will sich der Unmündige im Alter von 7 Jahren aufwärts verpflichten, so muss sein gesetzlicher Vertreter entweder für ihn kontrahieren oder dem vom Unmündigen geschlossenen Geschäft zustimmen (§ 151 Abs 1 ABGB). Hat der Unmündige im Alter von mindestens 7 Jahren ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ein Geschäft geschlossen, das ihn verpflichten würde, so ist das Geschäft nicht – wie bei Kindern unter 7 Jahren – schlechthin nichtig, sondern schwebend unwirksam (§ 865 zweiter Satz ABGB; Hengstschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 14; Müller, Ein geschäftsunfähiger Arbeitsloser, DRdA 1994, 73). Es kann durch die (nachträgliche) Zustimmung (Genehmigung) des gesetzlichen Vertreters volle Gültigkeit erlangen (§ 865 zweiter Satz ABGB). Bis zu dessen Entscheidung ist der Partner grundsätzlich an seine Erklärung gebunden. Er kann jedoch verlangen, dass sich der Vertreter binnen angemessener Frist äußert. Verweigert der gesetzliche Vertreter die Genehmigung oder äußert er sich nicht binnen der gesetzten Frist, so ist das Geschäft als von Anfang an ungültig anzusehen (§ 865 letzter Satz ABGB). In wichtigen Fällen reicht die Einwilligung oder das alleinige Tätigwerden des gesetzlichen Vertreters nicht aus. Es ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einzuholen (§ 154 Abs 3, § 245 ABGB; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 544). Solange eine gerichtliche Einwilligung nicht erteilt ist, ist das Geschäft schwebend unwirksam.
Das Gesetz räumt mündigen Minderjährigen (Personen zwischen 14 und 18 Jahren) gegenüber der vorhergehenden Altersstufe in gewissen Fällen eine erweiterte Geschäftsfähigkeit ein. Mündige Minderjährige können sich vertraglich zu Dienstleistungen verpflichten (Gitschthaler, ÖJT 2004, 86). Ausgenommen sind allerdings Leistungen auf Grund eines Lehr- oder sonstigen Ausbildungsvertrages; solche bedürfen der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (vgl § 154 Abs 2 ABGB). Der gesetzliche Vertreter ist berechtigt, das Vertragsverhältnis aus wichtigen Gründen vorzeitig zu lösen. Über sein Einkommen aus eigenem Erwerb und über Sachen, die ihm zur freien Verfügung überlassen worden sind, kann der mündige Minderjährige so weit verfügen und sich verpflichten, als dadurch nicht die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse gefährdet wird (§ 152 und § 151 Abs 2 ABGB). Sachen, über die der mündige Minderjährige frei verfügen kann, darf er auch frei verwalten, so dass das Verwaltungsrecht des gesetzlichen Vertreters insoweit ausgeschlossen ist. Erwirbt der mündige Minderjährige mit seinen freien Mitteln andere Sachen, so steht ihm nach verbreiteter Lehre auch über diese das freie Verwaltungs- und Verfügungsrecht zu (s dazu Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 57). Mündige Minderjährige sind selbständig testierfähig (§ 569 ABGB). Seit dem KindRÄG 2001 besitzen sie auch familiengerichtliche Prozessfähigkeit (§ 104 AußStrG); in Verfahren über Pflege und Erziehung öder über das Recht auf persönlichen Verkehr können sie selbständig vor Gericht agieren (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 58).
Minderjährige stehen unter „besonderem Schutz der Gesetze“ (vgl § 21 ABGB; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 14; VwGH 25. 3. 1999, 98/06/0141). Weiters zeigt sich, dass sich mit steigender Intensität der Gefährdung der Minderjährigen sich auch das „Schutzbedürfnis“ und somit der Schutz durch die Rechtsordnung erhöht (vgl §§ 176, 154 Abs 3, § 245 ABGB), wobei man sich an der „Wichtigkeit des Falles“ zu orientieren hat. Der Grundsatz der Verknüpfung der Volljährigkeit mit der Handlungsfähigkeit wird nur in minderwichtigen Angelegenheiten durchbrochen (vgl § 151 Abs 2, § 865 ABGB).
Im Lichte der Prozessfähigkeit Minderjähriger nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts stellt sich zunächst die wesentliche Frage, ob das Asylgesetz minderwichtige Angelegenheiten betrifft, die etwa mit den Fällen des § 151 Abs 2 ABGB vergleichbar wären; diese Bestimmung behandelt die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit über Sachen, die dem mündigen Minderjährigen zur freien Verfügung überlassen worden sind, und über sein Einkommen aus eigenem Erwerb. Bedenkt man, dass das Asylrecht nicht nur Schutz vor Verfolgung zubilligt, sondern auch in vielen (va sozialen) Bereichen unverhältnismäßig tief in die Rechtssphäre des Betroffenen eingreift, indem es etwa dem Asylanten das Verhältnis zum Heimatstaat ersetzt (vgl dazu jedoch: Anhang zur GFK Z 16), den Betroffenen aus seinem sozialen Umfeld zum Teil unwiderruflich herausreißt und eine neue Umgebung zuweist, im Falle einer Fehlentscheidung den Betroffenen der Gefahr einer Verletzung grundlegendster Menschenrechte aussetzt, und dass es im Asylrecht letztendlich um Menschenschicksale und oftmals um Lebensgeschicke ganzer Familien geht, ist der wohl der Schluss angebracht, dass der Bereich „Asylrecht“ keine minderwichtige Angelegenheit nach vorzitierter Gesetzesbestimmung betrifft. Demzufolge käme einem minderjährigen Asylwerber nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts und im Lichte des österreichischen Personalstatuts grundsätzlich Prozessfähigkeit zu seinem eigenen Schutz nicht zu (Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 754). Ein Minderjähriger, dessen Interessen von seinem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können, ist gem § 16 Abs 2 letzter Satz AsylG 2005 jedoch berechtigt Anträge auf internationalen Schutz zu stellen (nicht aber einzubringen); nach § 16 Abs 3 erster Satz AsylG 2005 sind mündige Minderjährige berechtigt, Anträge zu stellen und einzubringen, sofern deren Interessen von ihrem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können. Vor dem Hintergrund des bürgerlich-rechtlichen Systems sollte hier zum Schutz der Minderjährigen insoweit eine „Vorteilsklausel“ greifen, als sich die Prozessfähigkeit nur auf Anträge zum Vorteil der Minderjährigen beziehen sollte; das AsylG 2005 (auch das Asylgesetz 1997), deren Regelungen als die spezielleren Vorgehen (§ 9 AVG), kennen eine derartige Einschränkung nicht.
Das bürgerliche Recht geht grundsätzlich vom Prinzip der Alleinvertretung aus. Gem § 154 Abs 1 ABGB ist jeder Elternteil für sich allein berechtigt und verpflichtet, das Kind zu vertreten; seine Vertretung ist selbst dann rechtswirksam, wenn der andere Elternteil mit ihr nicht einverstanden ist. Nach Abs 2 leg cit bedürfen Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils, die die Änderung des Vornamens oder des Familiennamens, den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den Austritt aus einer solchen, die Übergabe in fremde Pflege, den Erwerb einer Staatsangehörigkeit oder den Verzicht auf eine solche, die vorzeitige Lösung eines Lehr-, Ausbildungs- oder Dienstvertrags und die Anerkennung der Vaterschaft zu einem unehelichen Kind betreffen, zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen Elternteils. Dies gilt nicht für die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellstücken. Gem § 154 Abs 3 ABGB bedürfen Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils in Vermögensangelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen Elternteils und der Genehmigung des Gerichtes, sofern die Vermögensangelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Unter dieser Voraussetzung gehören dazu besonders die Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften, die Gründung, der Erwerb, die Umwandlung, Veräußerung oder Auflösung sowie die Änderung des Gegenstandes eines Unternehmens, der Eintritt in eine oder die Umwandlung einer Gesellschaft oder Genossenschaft, der Verzicht auf ein Erbrecht, die unbedingte Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft, die Annahme einer mit Belastungen verbundenen Schenkung oder die Ablehnung eines Schenkungsangebots, die Anlegung von Geld mit Ausnahme der in den § 230a und § 230b geregelten Arten sowie die Erhebung einer Klage und alle verfahrensrechtlichen Verfügungen, die den Verfahrensgegenstand an sich betreffen. Dies gilt wiederum nicht für die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellstücken.
Im Wege der Induktion aus der Bestimmung des § 154 ABGB (insb dessen Abs 2 und 3; vgl dazu auch § 154a Abs 2 leg cit) lässt sich der Grundsatz ableiten, dass in wichtigen Angelegenheiten, in denen naturgemäß auch die Gefährdung des Handlungsunfähigen größer ist, Vertretungshandlungen eines Elternteils der Zustimmung des anderen Elternteils bedürfen. In qualifiziert wichtigen Angelegenheiten bedarf jede Vertretungshandlung neben der Zustimmung des anderen Elternteils auch der Zustimmung des Gerichts. Vor dem Hintergrund dessen hält das AsylG 2005 das Prinzip der Alleinvertretung gegen die Prinzipien des bürgerlichen Rechts aufrecht und bestimmt in § 16 Abs 2 erster Satz leg cit, dass in Verfahren nach diesem Bundesgesetz (gemeint sind alle Verfahren vor den Asylbehörden; somit auch zB Wiederaufnahme- und Wiedereinsetzungsverfahren) jeder Elternteil für sich zur Vertretung des Kindes befugt ist.
Die „besondere Verwaltungsvorschrift“ des § 16 AsylG 2005 (§ 25 Asylgesetz 1997) bezieht sich nur auf Fälle der Handlungsunfähigkeit auf Grund des Alters (der Minderjährigkeit); weder § 16 AsylG 2005 selbst noch die Gesetzesmaterialien nehmen auf andere Gründe der Handlungsunfähigkeit (Verfahrensunfähigkeit) Bezug. In den Fällen der Handlungsunfähigkeit ausgenommen aus den Gründen des Lebensalters kommen mangels entsprechender Verwaltungsvorschriften iSd § 9 AVG die „Vorschriften des bürgerlichen Rechts“ zur Anwendung. Minderjährige und Personen, die aus anderen Gründen als dem der Minderjährigkeit alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermögen, stehen unter besonderem Schutz der Gesetze (§ 21 Abs 1 ABGB). Neben der Minderjährigkeit (Unmündigkeit) können demnach „andere Gründe“ für die Handlungsunfähigkeit einer Person ausschlaggebend sein: psychische Krankheit, geistige oder sonstige Behinderung, die zu einer Beeinträchtigung der Dispositions- und Diskretionsfähigkeit führen; Mangel entsprechender Verstandeskräfte bei Erwachsenen kann ebenso zur Geschäftsunfähigkeit führen. Das Ausmaß der Handlungsunfähigkeit richtet sich nach dem Ausmaß der Behinderung sowie nach Art und Umfang der zu besorgenden Angelegenheit (§ 273 ABGB), und kann somit nur im Einzelfall beurteilt werden (OGH in JBl 1977, 537; Ehrenzweig, I/1, 180).
Gem § 865 ABGB sind Kinder unter sieben Jahren oder Kinder und Personen über sieben Jahre, die den Gebrauch der Vernunft nicht haben, – außer in den Fällen des § 151 Abs 3 leg cit – unfähig, ein Versprechen zu machen oder eines anzunehmen; solche Personen sind sohin vollständig oder teilweise geschäftsunfähig (VwGH 30. 1. 1996, 95/11/0151; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 15; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 55). Andere Personen hingegen, die von Eltern oder einem Sachwalter abhängen, können zwar ein bloß zu ihrem Vorteil gemachtes Versprechen annehmen; wenn sie aber eine damit verknüpfte Last übernehmen oder selbst etwas versprechen, hängt – außer in den Fällen des § 151 Abs 3 und des § 273a Abs 2 leg cit – die Gültigkeit des Vertrages nach den in dem dritten und vierten Hauptstück des erste Teiles gegebenen Vorschriften in der Regel von der Einwilligung des Vertreters oder zugleich des Gerichtes ab. Bis diese Einwilligung erfolgt, kann der andere Teil nicht zurücktreten, aber eine angemessene Frist zur Erklärung verlangen.
Geisteskranke oder Geistesschwache können im Lichte des § 865 ABGB keine gültigen Geschäfte schließen. Dasselbe gilt aber auch für Personen, die nur vorübergehend nicht im Besitz ihrer geistigen Kräfte sind (kurzfristige Geistesstörungen, Trunkenheit, Einfluß von Rauschgiften etc), solange dieser Zustand andauert. Selbst der vollkommen Geistesgestörte kann geschäftsfähig sein, wenn er in einem „lichten Augenblick“ (lucidum intervallum) handelt; dies ist nach hL dann nicht (mehr) der Fall, wenn solchen Personen ein Sachwalter ein Sachwalter beigegeben wurde, sofern das in Frage stehende Geschäft inhaltich von der Sachwaltschaftsbeschluss des Gerichts erfasst wird (s dazu Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 15).
Wie bereits mehrfach betont erfasst der Verweis des § 9 AVG auf das bürgerliche Recht ua auch die Bestimmungen internationalen Privatrechts (Rohrböck, Die Prozeßfähigkeit minderjähriger Asylwerber, ZfV 1991, 2; VwGH 13. 1. 1982, 81/01/0039, 15. 1. 1986, 85/01/0244). Gem § 9 IPRG ist das Personalstatut einer natürlichen Person das Recht des Staates, dem die Person angehört (Grundsatz Heimatrecht). Diesen Staat nennt man auch Heimatstaat und dessen Recht Heimatrecht (Schwimann, Internationales Privatrecht3 [2001] 31).
§ 9 Abs 3 IPRG bestimmt das Personalstatut einer Person, die Flüchtling iSd für Österreich geltenden internationalen Übereinkommen ist oder deren Beziehungen zu ihrem Heimatstaat aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen abgebrochen sind, als das Recht des Staates, in dem sie ihren Wohnsitz, mangels eines solchen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Eine Verweisung dieses Rechts auf das Recht des Heimatstaates ist gem § 5 leg cit unbeachtlich. Gem § 53 leg cit werden zwischenstaatliche Vereinbarungen durch das IPRG nicht berührt. In diesem Zusammenhang bestimmt Art 12 GFK, dass die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings vom Gesetz seines Wohnsitzlandes oder – wenn er keinen Wohnsitz hat – vom Gesetz des Aufenthaltslandes bestimmt wird (siehe dazu auch Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 753 ff).
Zwar kennt das AsylG 2005 – ob dies nun verfassungsrechtlich problematisch ist oder nicht – nunmehr eine allgemein bindende Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (§ 3 Abs 5 letzter Satz AsylG 2005; s auch § 12 Asylgesetz 1997; aA Schwimann, Internationales Privatrecht3 [2001] 32, der eine Bindungswirkung einer Verwaltungsbehörde für das IPR als „selbstverständlich“ verneint). Umgekehrt kann aber aus dem Umstand, dass im Einzelfall eine Feststellung der Flüchtlingseigenschaft fehlt (noch nicht getroffen wurde, nicht zwangsläufig darauf geschlossen werden, dass eine Person nicht Flüchtling sein kann. Der Flüchtlingsbegriff der GFK ist materieller Natur (siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 370; zum materiellen Flüchtlingsbegriff der GFK siehe Steiner, AsylR, 4; Rosenmayr, Asylverfahren, 124; Grahl-Madsen I, 340; Hailbronner, Asylrecht, 90; Kälin, Grundriss, 30; Zink, Verfolgung, 200 ff, 212 f; UNDoc HCR/INF/49,10; UNDoc A/32/12/Add 1, 14). Das bedeutet, dass jede Person, die die Rechtsbedingungen der GFK erfüllt, unabhängig von einem Hoheitsakt unmittelbar auf Grund des Gesetzes augenblicklich Flüchtling iSd GFK ist (vgl dazu Grahl-Madsen I, 340). Trifft dies für Asylwerber zu, so gilt für diese nach § 53 IPRG die Vorschrift des Art 12 GFK; eine bereits bestehende und bindende Feststellung der Flüchtlingseigenschaft für Asylwerber liegt regelmäßig nicht vor, da eine solche erst Ziel des Verfahrens ist. Für Asylwerber, die materiell Flüchtlinge iSd GFK sind, heißt dies, dass in diesen Fällen das Recht des Wohnsitz- bzw des Aufenthaltsstaates – gegebenenfalls die österreichische Rechtsordnung – zur Anwendung kommt. Im Gegensatz zu § 9 Abs 3 IPRG geht es hier nicht um den „gewöhnlichen Aufenthalt“, sondern um die „physische Anwesenheit“ zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt; damit kommt in aller Regel das Recht des Zufluchtstaates zur Anwendung. Rück- und Weiterverweisungen kommen für Flüchtlinge iSd GFK nicht in Betracht.
Beachtenswert ist, dass die Flüchtlingseigenschaft einerseits Beweisthema in Verfahren nach dem AsylG und andererseits auch eine zentrale Frage hinsichtlich der Prozessvoraussetzung ist, indem sie eine maßgebliche Rechtsbedingung für die Festlegung des anzuwendenden Rechts darstellt und somit auf die Prozessfähigkeit bestimmend wirkt. Diese eigenwillige Zirkelstruktur führt letztendlich dazu, dass der Rechtsanwender – sollte die Prozessfähigkeit einer Person in Frage stehen – regelmäßig ein Beweisthema (die Flüchtlingseigenschaft) vorwegzunehmen und dieses gleichsam in die Prüfung der Prozessvoraussetzungen einzubauen hat. Dies führt zu der Besonderheit, dass mit Klärung der Prozessvoraussetzung auch ein wesentliches Element des Beweisthemas in der Sache abgeklärt ist, wodurch auch das Ergebnis des Verfahrens selbst in einem wesentlichen Punkt vorweggenommen wird (siehe dazu vor dem Hintergrund des AsylG 1968 Rohrböck, Prozeßfähigkeit, 3).
Liegt eine rechtskräftige (bindende) Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gem § 3 Abs 5 letzter Satz AsylG 2005 (§ 12 Asylgesetz 1997) vor, hat dies zur Folge, dass alle Behörden auch im Lichte der Beurteilung der Prozessfähigkeit in anderen Verfahren an diese Feststellung gebunden sind; damit steht auch fest, dass in den Fällen, in denen eine rechtskräftige Feststellung der Flüchtlingseigenschaft existiert, im Hinblick auf die Beurteilung der Prozessfähigkeit das Recht des Wohnsitz- bzw des Aufenthaltsstaates anzuwenden ist.
Unter „vergleichbar schwerwiegenden Gründen“ sind solche zu verstehen, die das Verhältnis des Staates zu seinem Angehörigen erheblich zu erschüttern geeignet sind und der Wertigkeit nach jenen entsprechen, die nach der GFK die Flüchtlingseigenschaft bewirken, auch wenn die Rechtsbedingungen des Art 1 GFK nicht im einzelnen erfüllt sind. Das Personalstatut und damit die für die Prozessfähigkeit maßgebliche Rechtsordnung ist gem § 9 Abs 3 IPRG das Recht des Staates, in dem die betroffene Person (Asylwerber) ihren (seinen) Wohnsitz, mangels eines solchen ihren (seinen) gewöhnlichen Aufenthalt hat; eine Verweisung dieses Rechts auf das Recht des Heimatstaates (nicht aber auf das Recht anderer Staaten) ist unbeachtlich (§ 5 IPRG). Unter Heimatstaat ist hier wohl nicht nur derjenige zu verstehen, zu dem das formelle Band der Staatsbürgerschaft besteht, sondern auch derjenige, in dem bei gegebener Staatenlosigkeit der frühere gewöhnliche Aufenthalt bestanden hat. Dies ergibt sich daraus, daß „Verweisungsverbote“ im Lichte des Grundsatzes der „stärksten Beziehung“, wie dies in § 1 IPRG zum Ausdruck kommt, zu sehen sind; es besteht kein wertungsmäßiger Unterschied, ob das Verhältnis zum Heimatstaat, oder bei gegebener Staatenlosigkeit zum Staat des gewöhnlichen Aufenthalts abgebrochen ist.
Die obigen Voraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen; danach ist die Prozessfähigkeit zu bestimmen. Das Personalstatut im Lichte des gegebenen Falltypus kann nicht nur das Recht des „Zufluchtsstaates“, sondern auch das Recht eines „Drittstaates“ (nicht aber das Recht des Heimatstaates) sein, zu dem ein Anknüpfungspunkt iSd § 9 Abs 3 IPRG (Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt) gegeben ist.
Gem § 9 Abs 1 IPRG ist das Personalstatut einer natürlichen Person das Recht des Staates, dem die Person angehört. Die Staatsangehörigkeit sowie das fremde Recht sind – wie bereits mehrmals betont – von Amts wegen im Rahmen der Prozessfähigkeit zu prüfen. Für Mehrstaater ist die Staatsangehörigkeit maßgebend, zu der die stärkste Beziehung besteht – also das Verhältnis zwischen Staat und der betreffenden Person am dichtesten ist. Sollte ein Mehrstaater auch österreichischer Staatsangehöriger sein – was im Asylverfahren auszuschließen ist – wäre er als Inländer zu behandeln. Für die Ermittlung der „stärksten Beziehung“ müssen im Einzelfall jeweils alle in Betracht kommenden Umstände gewertet werden, die für die Lebensverhältnisse einer Person von maßgebender Bedeutung sind (vgl Schwimann, Grundriss des Internationalen Privatrechts. Mit besonderer Berücksichtigung der IPR-Staatsverträge [1982] 59; ders, Internationales Privatrecht3 [2001] 31; sie dazu auch oben Punkt I.), wobei gem § 5 IPRG eventuelle Rück- und Weiterverweisungen (auch auf das Recht des Heimatstaates) zu beachten sind (Rohrböck, Die Prozessfähigkeit minderjä#hriger Asylwerber, ZfV 1991, 4; Schwimann, Grundriss des Internationalen Privatrechts. Mit besonderer Berücksichtigung der IPR-Staatsverträge [1982] 36). Als effektives und damit für die Prozeßfähigkeit maßgebliches Recht kommt sowohl das Recht des Zufluchtsstaates, das Recht des Heimatstaates als auch das Recht eines Drittstaates in Betracht.
Wie oben unter Punkt I. bereits ausgeführt, geht das bürgerliche Recht grundsätzlich vom Prinzip der Alleinvertretung aus. Gem § 154 Abs 1 ABGB ist jeder Elternteil für sich allein berechtigt und verpflichtet, das Kind zu vertreten; seine Vertretung ist selbst dann rechtswirksam, wenn der andere Elternteil mit ihr nicht einverstanden ist. In wichtigeren Angelegenheiten müssen beider Elternteile tätig werden (vgl § 154 Abs 2 ABGB). In anderen – als besonders schwerwiegend angesehenen – Angelegenheiten ist zusätzlich die Genehmigung des Gerichts erforderlich (vgl § 153 Abs 3 ABGB; § 230a und § 230b ABGB; näheres dazu bereits oben Punkt I.). Gleichwohl es sich bei Fragen Flüchtlingseigenschaft, Asylstatus bzw Status des subsidiären Schutzes in aller Regel um sehr schwerwiegende Angelegenheiten handelt, stünde die Frage im Raum, ob die Vertretungshandlungen in diesen oder vergleichbaren Bereichen nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts zum Schutz des (der) Minderjähreigen nicht der Zustimmung des zweiten Elterteiles bzw auch der Zustimmung des Gerichts bedürften. § 16 Abs 2 erster Satz AsylG 2005 sieht dem gegenüber das Prinzip der Alleinvertretung vor (s auch § 25 Abs 4 Asylgesetz 1997); jeder Elternteil ist in Verfahren nch dem AsylG 2005 für sich zur Vertretung des Kindes befugt. § 16 Abs 2 erster Satz AsylG 2005 spricht von der „Vertretung des Kindes“ (so auch schon § 25 Abs 4 Asylgesetz 1997 idF der AsylG-N 2003). „Kinder“ sind alle Nachkommen einer Person (§ 42 ABGB). Da § 42 lediglich eine Auslegungshilfe darstellt und das ABGB sich selbst nicht immer an diese weite Begriffsbestimmung hält (in § 681 ABGB wird mit „Kinder“ nur die unmittelbare Nachkommenschaft bezeichnet, muss im Zweifel nach Sinn und Zweck der entsprechenden Vorschrift geprüft werden, welche Personen aus dem Kreis der Nachkommen gemeint sind. § 16 (s auch § 25 Asylgesetz 1997) hat die Vertretung von Personen, die auf Grund ihres Alters handlungsunfähig oder nur beschränkt handlungsfähig sind, zum Gegenstand. Mit „Kinder“ sind hier daher „Minderjährige“ (Personen im Alter unter 18 Jahren) gemeint.
Das Prinzip der Alleinvertretung ist nur für den Fall des Berufungsverzichts (nicht aber etwa für den Fall der Antragszurückziehung im Berufungsverfahren nach § 25 Abs 2 AsylG 2005, die aber schwerwiegende Rechtsfolgen nach sich zieht) durchbrochen, wobei allerdings eine entgegenstehender erklärter Wille des anderen Elterteils vorliegen muss. Das Prizip der Alleinvertretung nach § 16 Abs 2 AsylG 2005 berifft nur Personen, die auf Grund ihres Alters handlungsunfähig oder nur beschränkt handlungsfähig sind, nicht aber Personen, die in ihrer Handlungsfähigkeit aus anderen Gründen (etwa Krankheit) beschränkt sind; für letztere bleiben die Regeln des bürgerlichen Rechts anwendbar, so dass für diese das Prinzip der Alleinvertretung nicht gilt.
Für den Fall „widerstreitender Erklärungen der Elternteile“ im Rahmen ihrer Vertretungsbefugnis soll die frühere Erklärung relevant sein (§ 16 Abs 2 zweiter Satz AsylG 2005); nur jener Elternteil, der die erste Erklärung abgegeben hat, kann diese wieder abändern. Diese einfache Form der Konfliktauflösung ist insofern problematisch, als eine derartige Konstruktion im Einzelfall nicht im Sinne des Kindeswohls gelegen sein muss, was aber absoluten Vorrang haben sollte (vgl dazu § 21 ABGB). Widerstreiten die Erklärungen der beien Elternteile, kommt der Erklärung der Mutter der Vorrang zu, wenn der (die) Vertretene ein uneheliches Kind ist, es sei denn, dass der Vater alleine mit der Obsorge des Kindes betraut ist. Der Vorrang der Erklärung der Mutter ist aus dem Blickwinkel mancher Kulturkreise nicht unproblematisch; auch hier sollte das Kindeswohl im Vordergrund stehen.
Auch die Frage, wer gesetzlicher Vertreter ist, ist primär nach den „Verwaltungsvorschriften“ und sekundär nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen (vgl VwSlg 10.641 A/1982; 11.625 A/1984 verst Sen; VwGH 30. 6. 1994, 93/01/0546; Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren I8 [1975] § 9 Anm 4). Soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes vorsehen, wird ein Minderjähriger grundsätzlich von seinen Eltern (vgl § 144 ABGB oder dem Obsorgebetrauten, Hengszschläger/Leeb, AVG § 7 Rz 10) und der Pflegebefohlene von seinem Sachwalter im Rahmen dessen Bestellung vertreten (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 182). Die Veranlassung der Bestellung eines Sachwalters (Prozesskurators) ist ist im Anwendungsberich des AVG (sohin auch im Anwendungsbereich des Asylgesetzes) nur dann vorgesehen, wenn der Beteiligte handlungsunfähig ist und er eines gesetzlichen Vertreters entbehrt (s § 11 AVG).
Prozessunfähige können (im Rahmen einer allenfalls gegebenen Beschränkung) rechtswirksam nur durch ihren (wenn auch gerichtlich bestellten) gesetzlichen Vertreter handeln (vgl § 1034 ABGB; VwGH 9. 7. 1992, 92/06/0097; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I [2006] 182; Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 [1990] Rz 352; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004] 89). Das bedeutet, dass – jeweils mit Wirkung für die Partei – Anträge entweder vom gesetzlichen Vertreter einzubringen oder zu genehmigen (vgl VwSlg 12.579 A/1987; VwGH 4. 4. 2001, 2000/01/0121; 17. 9. 2003, 2001/20/0188; Bernat, Anmerkung zu VwGH 22. 9. 1981,08/0365/79 [=Slg 10.547 A/1981 verst Sen], ZAS 1983, 183; Zierl, Die Auswirkungen einer Entmündigung auf das Verwaltungsrecht, ÖJZ 1982, 569; ferner VwSlg 8057 A/1971, wonach die bloße Nichterhebung von Rechtsmitteln nicht als Genehmigung des das Verfahren abschließenden Bescheids gedeutet werden darf; vgl auch Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 6) sind und die Behörde Verfahrenshandlungen rechtwirksam nur gegenüber dem gesetzlichen Vertreter setzen kann ().Die wirksame Vertretung eines Prozessunfähigen durch einen gewillkürten Vertreter ist hingegen nur möglich, wenn dieser gem § 10 Abs 1 AVG vom gesetzlichen Vertreter (nicht vom Handlungsunfähigen selbst) bestellt wurde (vgl VwGH 25. 3. 1999, 96/20/0487; 25. 3. 1999, 98/06/0141; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 4). Die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts durch einen Minderjährigen wird aber gem § 865 ABGB durch die nachträgliche Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter rückwirkend rechtswirksam (VwGH 27. 3. 1996, 95/01/0040). Endet die gesetzliche Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger, weil die Partei die Volljährigkeit erreicht, und bringt dieser noch eine Berufung im Namen der Partei ein, darf die Behörde diese nicht wegen fehlender Legitimation zurückweisen, sondern hat dem bisher Vertretenen iSd § 10 Abs 2 iVm § 13 Abs 3 und 4 AVG in einem Verbesserungsverfahren die Möglichkeit zu geben, den der Berufung anhaftenden Mangel (etwa durch Anbringen der eigenen Unterschrift) zu beheben (VwGH 15. 5. 2003, 2002/01/0062; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 16).
Das Problem ist weithin unter dem Stichwort „unbegleitete Minderjährige“ bekannt. § 16 AsylG 2005 (§ 25 Asylgesetz 1997) hat weniger psycho-soziale Aspekte denn vielmehr die Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) und damit die Frage der gesetzlichen Vertretung in Verfahren nach dem AsylG 2005 im Auge. Minderjährige sind in prozesualer Hinsicht teilweise Handlungsfähig, jedoch nur unter der Bedingung, dass ihre Interessen von ihrem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können. Können die Interessen von einem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden, bleiben Minderjährige im Hinblick auf das Asylgesetz handlungsunfähig. Die Wahrnehmbarkeit der Interessen der Minderjährigen setzt nicht zwangsläufig voraus, dass sich dessen gesetzlicher Vertreter im Inland befindet; erforderlich ist nur, dass der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen im Einzelfall für diesen in ausreichendem Maße – etwa im Wege der Heranziehung eines geeigneten gewillkürten Vertreters durch den gesetzlichen Vertreter – einschreiten kann. Andererseits kann der Fall eintreten, dass ein gesetzlicher Vertreter die Interessen des Minderjährigen nicht wahrnehmen kann, gleichwohl er sich im Inland befindet (etwa wenn dieser schwer erkrankt bzw selbst nicht zurechnungsfähig ist). Ob Rechtsbedingung der Wahrnehmbarkeit der Interessen des betroffenen Minderjährigen vorliegt hat die jeweils funktionell zuständige Behörde jeweils im Einzelfall von Amts wegen festzustellen. Wird ein „Rechtsberater“ oder ein „Jugendwohlfahrtsträger“ gem § 16 Abs 3 AsylG 2005 zum gesetzlichen Vertreter – nach dem Wortlaut des Gesetzes handelt es sich hier um eine unmittelbare Gesetzeswirkung – können an und für sich die Interessen des Minderjährigen von (s)einem gesetzlichen Vertreter wahrgenommen werden.
Steht Minderjährigen aus welchen Gründen auch immer kein gesetzlicher Vertreter zur Verfügung, sind sie beschränkt prozessfähig: ein mündiger Minderjähriger kann diesfalls Anträge stellen und einbringen (§ 16 Abs 3 erster Satz AsylG 2005). Das Gesetz spricht hier von „Anträgen“ und nicht von Anträgen auf internationalen Schutz (s dagegen § 16 Abs 3 zweiter Satz AsylG 2005 iVm § 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005); Die Prozessfähigkeit des mündigen Minderjährigen ist daher nicht auf Anträgen auf internationalen Schutz (§ 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005) beschränkt, sondern berechtigt mündige Minderjährige ganz allgemein zur Stellen von Anträgen in Verfahren, die sich auf das Asylgesetz beziehen (also auch zur Stellung und Einbringung von Anträgen betreffend etwa die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder die Wiederaufnahme des Verfahrens etc).
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Gem § 11 AVG kann (mangels entsprechender Ermessensdeterminanten besteht eine Verpflichtung) die Behörde, wenn es die Wichtigkeit der Sache erfordert, die Bestellung eines Sachwalters (Kurators) bei dem hierfür zuständigen Gericht (§ 109 JN) veranlassen, wenn von Amts wegen oder auf Antrag gegen einen handlungsunfähigen Beteiligten, der eines gesetzlichen Vertreters entbehrt, oder gegen eine Person, deren Aufenthalt unbekannt ist, eine Amtshandlung vorgenommen werden soll.
Vermag eine Person, die an einer psychischen Krankheit leidet oder geistig behindert ist, alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu besorgen, so ist ihr auf ihren Antrag oder von Amts wegen dazu ein Sachwalter zu bestellen (§ 273 Abs 1 ABGB); dies allerdings nur soweit er nicht durch einen Elternteil oder Vormund gesetzlich vertreten ist oder vertreten werden kann (§ 269 ABGB). Je nach Ausmaß sowie Art und Umfang der zu besorgenden Angelegenheiten ist der Sachwalter entweder mit der Besorgung einzelner Angelegenheiten, etwa der Durchsetzung oder der Abwehr eines Anspruchs oder der Eingehung und der Abwicklung eines Rechtsgeschäfts, mit der Besorgung eines bestimmten Kreises von Angelegenheiten, etwa der Verwaltung eines Teiles oder des gesamten Vermögens, oder mit der Besorgung aller Angelegenheiten der behinderten Person zu betrauen (§ 273 Abs 3 ABGB).
Der Bestellungsbeschluss des Außerstreitgerichts bewirkt, dass ab seiner Wirksamkeit die Prozessfähigkeit im dort umschriebenen Ausmaß (vgl 123 Abs 1 Z 2 AußStrG 2003; VwGH 22. 1. 2003, 2000/08/0049) keinesfalls (auch nicht in „lucida intervalla“) gegeben ist (VwGH 23. 4. 1996, 95/11/0365; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 15; Maurer/Tschugguel, Das österreichische Sachwlaterrecht in der Praxis2 [1997] 345; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003] Rz 134; Zierl, Das Sachwalterrecht und seine Bedeutung für das Verwaltungsrecht, JBl 1985, 76; teilweise aA Steinbauer, Die Handlungsfähigkeit geistig Behinderter nach dem neuen Sachwalterrecht, ÖJZ 1985, 387, 432) und der Pflegebefohlene innerhalb des Wirkungsbereichs des Sachwlaters einem Unmündigen über sieben Jahren gleichgestellt wird (Stabentheiner in: Rummel, Kommentar zum allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch3 [2000] § 273a Rz1), also ohne ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung des Sachwalters nicht (prozessualwirksam) handeln kann („beschränkte Geschäftsfähigkeit“; VwGH 4. 9. 1986, 86/16/0100; 11. 5. 1990 90/18/0062; 20. 2. 2002, 2001/08/0192; zur Unzulässigkeit der selbständigen Geltendmachung von Asprüchen auf Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe s VwGH 30. 3. 1993, 92/08/0183 sowie wiederum dazu Müller, Ein geschäftsunfähiger Arbeitsloser, DRdA 1994, 73). Ein Bestellungsbeschluss bewirkt allerdings nicht, dass für Zeiträume vor der Bestellung des Sachwalters oder für Verfahrenshandlungen, die außerhalb seines Wirkungsbereiches liegen, zwingend von der Prozessfähigkeit des Beteiligten auszugehen wäre (VwGH 25. 3. 1999, 98/06/0141; 22. 1. 2003, 2000/08/0049; Hengszschläger/Leeb, AVG § 9 Rz 15; Zierl, Sachwalterschaft und Verwaltung [1986] 62).
Sofern dadurch das Wohl der behinderten Person nicht gefährdet wird, kann das Gericht bestimmen, dass die behinderte Person innerhalb des Wirkungsbereiches des Sachwalters hinsichtlich bestimmter Sachen oder ihres Einkommens oder eines bestimmten Teiles davon frei verfügen und sich verpflichten kann (§ 273a Abs 1 ABGB). Schließt eine behinderte Person im Rahmen des Wirkungskreises des Sachwalters ein Rechtsgeschäft, das eine geringfügige Angelegenheit des täglichen Lebens betrifft, so wird dieses Rechtsgeschäft, auch wenn die Voraussetzungen des Abs 1 zweiter Satz nicht vorliegen, mit der Erfüllung der die behinderte Person treffenden Pflichten rückwirkend rechtswirksam (§ 273a Abs 2 leg cit).
In Rücksicht auf Ungeborene wird gem § 274 ABGB ein Sachwalter entweder für die Nachkommenschaft überhaupt, oder für eine bereits vorhandene Leibesfrucht (§ 22) aufgestellt. Im ersten Falle hat der Sachwalter dafür zu sorgen, daß die Nachkommenschaft bei einem ihr bestimmten Nachlasse nicht verkürzt werden, im zweiten Falle aber, daß die Rechte des noch ungeborenen Kindes erhalten werden.
Die Bestellung eines Kurators für Abwesende, oder für die dem Gerichte zur Zeit nach unbekannten Teilnehmer an einem Geschäfte, findet nach § 276 ABGB dann statt, wenn sie keinen ordentlichen Sachwalter zurückgelassen haben, ohne solchen aber ihre Rechte durch Verzug gefährdet, oder die Rechte eines anderen in ihrem Gange gehemmt würden. Ist der Aufenthaltsort eines Abwesenden bekannt, so muß ihn sein Kurator von der Lage seiner Angelegenheiten unterrichten, und diese Angelegenheiten, wenn keine andere Verfügung getroffen wird, wie jene eines Minderjährigen besorgen.
Auch vor diesem Hintergrund zeigt sich ein wesentlicher Bezug zum IPR. Gem § 27 IPRG ist für die Anordnung und die Beendigung einer Vormundschaft oder Pflegschaft (hier synonym für Kuratel und Sachwalterschaft) sowie deren Wirkungen das Personalstatut des Pflegebefohlenen maßgeblich, wobei § 9 Abs 3 leg cit und Art 12 GFK zu beachten bleiben (siehe dazu die obigen Ausführungen zu Rz 763 ff). Dieser Rechtsbereich ist von zahlreichen diese Bestimmungen zum Teil modifizierenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen durchsetzt (siehe dazu Schwimann, 243; siehe auch die Ausführungen unter Rz 762).
So stellt etwa Art 5 lit h iVm Art 3 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen BGBl 1969/318 die Wahrung der Interessen minderjähriger und anderer nicht handlungsfähiger Angehöriger des Entsendestaates im Rahmen der Gesetze und sonstiger Rechtsvorschriften des Empfangsstaates, insb wenn für jene eine Vormundschaft oder Pflegschaft erforderlich ist, den konsularischen Vertretungen anheim. Gem Art 5 lit i leg cit besteht eine konsularische Aufgabe darin, die Angehörigen den Entsendestaates (also auch Minderjährige) unter näheren Voraussetzungen vor den Gerichten und anderen Behörden des Empfangsstaates zu vertreten oder für deren angemessene Vertretung zu sorgen, wenn jene wegen Abwesenheit oder aus einem anderen Grund ihre Rechte und Interessen nicht selbst rechtzeitig verteidigen können. Nach Art 37 lit b leg cit besteht die Pflicht der zuständigen Behörden des Empfangsstaates, die zuständige konsularische Vertretung ua von allen Fällen zu benachrichtigen, in denen die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers im Interesse eines minderjährigen oder anderen nicht voll handlungsfähigen Angehörigen des Entsendestaates angebracht erscheint. Die Benachrichtigung läßt jedoch die Anwendung der Gesetze und sonstige Rechtsvorschriften des Empfangsstaates auf diese Bestellung unberührt.
Eine ähnliche Regelung enthält beispielsweise Art 17 des Konsularvertrages zwischen der Republik Österreich und der Volksrepublik Bulgarien BGBl 1976/342. Gem Abs 1 der genannten Vertragsbestimmung ist der Konsul berechtigt, zur Wahrung der Rechte Minderjähriger, sonst Pflegebefohlener oder abwesender Angehöriger des Entsendestaates vor den Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Empfangsstaates einzuschreiten. Abs 2 leg cit normiert eine Verständigungspflicht der Gerichte und Verwaltungsbehörden des Empfangsstaates für den Fall, daß für einen Angehörigen des Entsendestaates ein Vormund, Kurator oder sonstiger Vertreter amtlich zu bestellen ist, wobei dem Konsul das Recht zusteht, hinsichtlich der zu bestellenden Person geeignete Vorschläge zu unterbreiten.
Gem Art 25 Abs 1 des Konsularvertrages zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien BGBl 1968/378 (idF BGBl 1996/474 betreffend Kroatien und BGBl III 1997/156 betreffend die Bundesrepublik Jugoslawien) sind die Konsuln berechtigt, soweit sie nach den Vorschriften des Sendestaates hiezu ermächtigt sind, für handlungsunfähige oder in ihrer Handlungsfähigkeit beschränkte natürliche Personen, die Angehörige des Sendestaates sind und sich im Konsularsprengel aufhalten, erforderlichenfalls einen gesetzlichen Vertreter zu bestellen. Die Gerichte und Behörden sind verpflichtet, die Konsuln von jedem Fall zu verständigen, in dem die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters für einen Angehörigen des Sendestaates erforderlich wird. Nach Art 25 Abs 2 dieses Vertrages können Gerichte und Behörden zum Schutze der Interessen der im Abs 1 bezeichneten Personen vorläufige Maßnahmen treffen, bis für diese Person von den zuständigen Gerichten oder Behörden des Sendestaates gesetzliche Vertreter bestellt werden. Von den getroffenen Maßnahmen sind die Konsuln unverzüglich zu verständigen. Die Gerichte und Behörden des Empfangsstaates sind verpflichtet, soweit sie vormundschafts- oder pflegschaftsbehördliche Geschäfte hinsichtlich der im Abs 1 genannten Personen besorgen, die Stellungnahme der Konsuln einzuholen, bevor wichtige Maßnahmen getroffen werden.
Gem Art 32 des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Volks¬republik Polen über die wechselseitigen Beziehungen in bürgerlichen Rechtssachen und über Urkundenwesen BGBl 1974/79 iVm Art 21 des Staatsvertrags zwischen der Republik Österreich und der Republik Polen über den rechtlichen Verkehr BGBl 1926/226 obliegen Maßnahmen zum Schutze minderjähriger Personen bzw obliegt die Bestellung eines Vormunds oder Kurators vorrangig dem Heimatstaat nach dem für ihn geltenden Recht, wobei eine Durchbrechung dieser Regel ua im Falle einer Erforderlichkeit dringender Maßnahmen in Vormundschaftssachen bzw dringender notwendiger pflegschaftlicher Verfügungen dahingehend zulässig ist, daß für die angesprochenen Fälle die Gerichte des Aufenthaltsstaates nach dem für sie geltendem Recht zuständig sind. Auch im Verhältnis zu Polen bestehen im Interesse des Schutzes Minderjähriger Informations- und Verständigungspflichten.
Gem Art 19 Abs 1 des Konsularvertrags zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Republik Rumänien BGBl 1972/317 ist der Konsul berechtigt, zwecks Wahrung der Rechte Minderjähriger, sonst Pflegebefohlener oder Angehöriger des Entsendestaates vor den Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Empfangsstaates einzuschreiten. Ist für den Angehörigen des Entsendestaates ein Vormund, Kurator oder Beistand zu bestellen, so haben gem Art 19 Abs 2 dieses Vertrages die zuständigen Gerichte oder Verwaltungsbehörden des Empfangsstaates die konsularische Vertretung des Entsendestaates zu verständigen.
Art 7 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Tschecho¬slowakischen Sozialistischen Republik über konsularische Beziehungen BGBl 1980/526 stimmt inhaltlich mit Art 19 des vorstehenden Konsularvertrages zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Republik Rumänien BGBl 1972/317 überein. Darüber hinaus hat der Konsul – wie etwa im Konsularvertrag mit Bulga¬rien BGBl 1976/342 – das Recht, hinsichtlich der als Vertreter zu bestellenden Person geeignete Vorschläge zu unterbreiten (vgl dazu Punkt 24 der Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend die zwischen der Republik Österreich und der Tsche¬chischen Republik geltenden bilateralen Verträge BGBl III 1997/123; vgl auch BGBl 1994/1046 betreffend die Slowakei).
Neben diesen beispielhaft skizzierten Konsularverträgen existieren noch wei¬tere derartige Verträge, auf die hier nur hingewiesen werden soll: Konsularvertrag zwischen der Republik Österreich und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken BGBl 1960/21 (idF BGBl 1994/257); Protokoll zum Konsularvertrag zwischen der Republik Österreich und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 28. Februar 1959 BGBl 1975/459 (idF BGBl 1994/257); Konsularvertrag zwischen der Republik Österreich und dem Vereinigten Königreich von Großbritanien und Nordirland BGBl 1964/19 (idF BGBl 1980/416, BGBl 1975/531); Konsularvertrag zwischen der Republik Österreich und der Ungarischen Volksrepublik BGBl 1977/146; Abkommen zwischen der Bundesregierung der Republik Österreich und den Regierungen der Russischen Sozialistischen Föderativen Sowjetrepublik und der Ukrainischen Sozialistischen Sowjetrepublik BGBl 1992/147 (idF des Notenwechsels BGBl 1923/525).
Neben den Konsularverträgen sind an dieser Stelle noch das Vormundschaftsabkommen zwischen der Republik Österreich und dem Deutschen Reiche BGBl 1927/269 und das Abkommen zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige vom 12. Juni 1902 mit Italien BGBl 1920/304 zu nennen.
Weiters bleibt das multilaterale Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen BGBl 1975/446 (kurz: MSA) hervorzuheben. Kraft Gesetzes bestehende Gewaltverhältnisse über Kinder (im gegebenen Zusammenhang wohl Minderjährige) sind nach dem Recht des Heimatstaates zu beurteilen (Art 3 MSA). Die Anordnung von Schutzmaßnahmen richtet sich regelmäßig nach dem Recht des für die Anordnung zuständigen Staates (Art 2, 4 Abs 1 und 2 MSA). Als zuständiger Staat ist entweder der Staat des gewöhnlichen Aufenthalts oder der Heimatstaat zu verstehen (vgl dazu Schwimann, 250), wobei die Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt zum Eingreifen verpflichtet sind, den Heimatbehörden aber ein Evokationsrecht zukommt (vgl Art 4 Abs 4, Art 5 Abs 3 MSA).
Obwohl nur § 9 AVG betreffend die Regelung der Handlungsfähigkeit als solcher, nicht aber § 11 AVG unter dem Vorbehalt der „Verwaltungsvorschriften“ steht, hat der Asylgesetzgeber auch im Hinblick auf die Regelung der Bestellung von Vertretern Prozeßunfähiger (§ 25 Abs 2 AsylG 1997; vgl auch § 95 FrG 1997) eine Kompetenz in Anspruch genommen. Ob dies mit der Bedarfskompetenz nach Art 11 Abs 2 B-VG in Einklang zu bringen ist, bleibt fraglich.
§ 25 Abs 2 zweiter Satz AsylG 1997 bestimmt, daß unter näheren Voraussetzungen mit der Einleitung eines Verfahrens (nach dem AsylG 1997) der örtlich zuständige Jugendwohlfahrtsträger gesetzlicher Vertreter des Prozeßunfähigen wird. Obwohl dies nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht eindeutig ist, gilt dies – analog zu § 95 FrG 1997 – auch für unmündige Minderjährige. Von einer „Einleitung“ des Verfahrens iS dieser Bestimmung muß man auch dann ausgehen, wenn ein unmündiger Minderjähriger (vgl dazu § 25 Abs 2 erster Satz leg cit) einen Antrag stellt, der als „negotium claudicans“ noch der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedarf (siehe dazu Rohrböck, Prozeßfähigkeit, 9). Jugendwohlfahrtsträger ist unbestreitbar das örtlich zuständige Land (vgl dazu Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG; § 4 Abs 1 JWG); nur das Land als Gebietskörperschaft (als juristische Person) - nicht aber eine Behörde wie die Bezirksveraltungsbehörde - kann Träger von Rechten und Pflichten sein. Der OGH hat dazu ausdrücklich festgehalten: „Der Oberste Gerichtshof vertritt in nun schon gefestigter, einheitlicher Judikatur die Auffassung, daß Träger der öffentlichen Jugendwohlfahrt gemäß Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG, § 4 Abs 1 JWG 1989 stets das Land und der Landesgesetzgeber lediglich ermächtigt ist, die Organisationseinheiten zu bestimmen, die die Aufgaben der öffentlichen Jugendwohlfahrt zu besorgen haben. § 4 oö. JWG weicht zwar in der Terminologie von § 4 JWG 1989 insofern erheblich ab, als dort nicht nur das Land sowie Städte mit eigenem Statut und Sozialhilfeverbände, sondern auch die Landesregierung und die Bezirksverwaltungsbehörden als „Jugendwohlfahrtsträger“ bezeichnet sind und daß somit nicht zwischen Rechtsträgern und Organen unterschieden wird. Da aber nicht anzunehmen ist, daß der Landesgesetzgeber mit der Bezeichnung der zur Ausführung der Jugendwohlfahrtsmaßnahmen berufenen Organe als „Jugendwohlfahrtsträger“ bewußt gegen die Grundsätze des JWG 1989 verstoßen wollte, ist im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung davon auszugehen, daß die Bezirksverwaltungsbehörden und die Landesregierung ungeachtet ihrer Bezeichnung als „Jugendwohlfahrtsträger“ im oö. JWG nicht als „Jugendwohlfahrtsträger“ im Sinne des § 4 Abs 1 JWG 1989 anzusehen sind (9 Ob 514/95 = RZ 1996/32; 7 Ob 2280/96m; 1 Ob 2148/96f). Auch der erkennende Senat hat sich dieser Judikatur angeschlossen. In der Entscheidung 6 Ob 2276/96s wurde die Frage der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung sehr eingehend behandelt und die Befassung eines verstärkten Senates wegen Vorhandenseins bloß einer abweichenden Entscheidung (2 Ob 602/93 = EvBl 1994/141) für nicht notwendig erachtet. Mittlerweile hat auch der zweite Senat des Obersten Gerichtshofes seine Auffassung geändert und sich der Meinung der übrigen Senate angeschlossen (2 Ob 2369/96), sodaß nunmehr eine völlig einheitliche Rechtsprechung vorliegt. Der Revisionsrekurs zeigt als einzigen neuen Gesichtspunkt lediglich die Bestimmung des § 71 Abs 3 FremdenG auf, die den Jugendwohlfahrtsträger der Hauptstadt des Bundeslandes als Vertreter minderjähriger Fremder normiere. Auch diese Bestimmung ist verfassungskonform dahin auszulegen, daß damit nur das Vertretungsrecht des für den Jugendwohlfahrtsträger einschreitungsbefugten Organs geregelt werden sollte, nicht aber, daß § 4 JWG 1989 derogiert werden sollte“ (OGH 16. 1. 1997, 6Ob2395/96s; vgl auch 20. 12. 1996, 1Ob2399/96t; 14. 11. 1996, 2Ob2369/96p; 24. 10. 1996, 6Ob2276/96s; 23. 10. 1996, 7Ob2280/96m; 9. 10. 1996, 7Ob2153/96k; 22. 8. 1996, 1Ob2148/96f; 26. 6. 1996, 7Ob2151/96s; 22. 11. 1995, 1Ob613/95; 21. 11. 1995, 4Ob587/95; 28. 9. 1995, 6Ob603/95 uva). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich auch hier nach § 3 Z 3 AVG (im Hinblick auf die verfassungsrechtiche Kompetenzbestimmung des Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG bedenklich zieht Wessely, Vertretung, 19 f, hier die - zum Teil auch landesgesetzichen - Regelungen bereffend die Jugendwohlfahrt heran). Die gesetzliche Vertretung nach § 25 Abs 2 AsylG 1997 tritt hinter die gesetzliche Vertretung durch die Eltern und somit auch hinter die durch die Eltern begründete gewillkürte Vertretung zurück (vgl dazu im Lichte der vergleichbaren Rechtslage nach dem AsylG 1991 VwGH 6. 11. 1997, 96/20/0664); eine wirksame Vertretung durch einen gewillkürten Vertreter setzt auch hier ein bestehendes Vollmachtsverhältnis voraus (vgl dazu § 10 Abs 2 AVG).
Für jene Fälle, in denen ein und dieselbe Behörde als gesetzlicher Vertreter und zugleich als Organ der Fremdenpolizei einzuschreiten hätte (dies könnte an jenen Orten zutreffen, an denen keine Bundespolizeibehörde besteht), trifft der Gesetzgeber zur Vermeidung von Interessenskollisionen (vgl dazu Wallner, Minderjährige Flüchtlinge, 10) besondere Vorkehrungen. Gem § 25 Abs 2 letzter Satz AsylG 1997 wird, sobald für solche Jugendliche ein gesetzlicher Vertreter gem § 95 Abs 3 FrG 1997 einzuschreiten hat, dieser auch gesetzlicher Vertreter nach dem AsylG 1997. Die Anwendbarkeit des § 95 Abs 3 FrG 1997 ist auf „solche Jugendliche“ beschränkt. Im Lichte des grammatikalisch-systematischen Zusammenhangs mit § 25 Abs 2 erster Satz AsylG 1997 sind dies „mündige Minderjährige, deren Interessen von ihren gesetzlichen Vertretern nicht wahrgenommen werden können“. Die Kollisionsregel des § 95 Abs 3 FrG 1997 findet erstens – wie die Bestimmung des § 25 AsylG 1997 überhaupt – ausschließlich auf Personen, deren Handlungsfähigkeit auf Grund der Minderjährigkeit beschränkt ist, und zweitens – folgt man streng dem Wortlaut des § 25 Abs 2 AsylG 1997 – ausschließlich auf mündige Minderjährige, nicht aber auf unmündige Minderjährige, deren Interessen von ihren gesetzlichen Vertretern nicht wahrgenommen werden können, Anwendung. Ob hinsichtlich der zweiten Einschränkung eine echte Gesetzeslücke vorliegt, ist fraglich, jedoch wahrscheinlich.
Gem § 95 Abs 3 zweiter und dritter Satz FrG 1997 wird gesetzlicher Vertreter mit Einleitung eines (solchen) Verfahrens der Jugendwohlfahrtsträger der Hauptstadt des Bundeslandes, in dem sich der Minderjährige aufhält. Wäre demnach dieselbe Behörde für das fremdenpolizeiliche Verfahren und die Vertretung zuständig, so wird der sonst örtlich nächstgelegene Jugendwohlfahrtsträger gesetzlicher Vertreter. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist in mehrerer Hinsicht kurios: Zunächst kennt die österreichische Rechtsordnung keinen „Jugendwohlfahrtsträger der Hauptstadt eines Bundeslandes“, wenngleich der Gesetzgeber offenbar den Magistrat der Hauptstadt eines Bundeslandes als Organ eines Jugendwohlfahrtsträgers gemeint haben mag. Rechtsträger ist immer eine (juristische) Person, im gegebenen Zusammenhang eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts. Jugendwohlfahrtsträger ist das jeweils örtlich zuständige Land; die Säuglings- und Jugendfürsorge fällt gem Art 12 Abs 1 Z 1 in der Gesetzgebung über die Grundsätze dem Bund, in der Erlassung von Ausführungsgesetzen und in der Vollziehung dem Land zu.
Geht man nun richtigerweise davon aus, daß Jugendwohlfahrtsträger (als Rechtsperson) das Land ist, führt die Kollisionsregel des § 95 Abs 3 dritter Satz zu kaum lösbaren Problemen, ist doch schlüssig nicht zu klären, welches Land nun der nächstgelegene Jugendwohlfahrtsträger beispielsweise des Landes Oberösterreich ist, grenzt doch Oberösterreich an mehrere Bundesländer. Lediglich der nächstgelegene Jugendwohlfahrtsträger von Wien und Vorarlberg ist mit wünschenswerter Exaktheit bestimmbar. Daß eine derartig unbestimmte Zuständigkeitsregel im Lichte des Art 18 Abs 1 B-VG schwere verfassungsrechtliche Probleme aufwirft, liegt auf der Hand. Nach ständiger Jud des Verfassungsgerichtshofes bindet Art 83 iVm Art 18 B-VG den Gesetzgeber nämlich dahingehend, daß eine nach objektiven Gesichtspunkten feststellbare Abgrenzung zwischen den Zuständigkeiten von Behörden getroffen werden und die Behördenzuständigkeit in der gesetzlichen Regelung selbst exakt festgelegt sein muß (vgl VfSlg 8349, 10.311, 13.029).
Was der Gesetzgeber mit dieser unklaren Zuständigkeitsregel tatsächlich gemeint hat, läßt sich nur vermuten. Wenn der Gesetzgeber vom „Jugendwohlfahrtsträger einer Hauptstadt eines Landes“ spricht, so ist damit – wie oben angedeutet wurde – offenbar die (zuständige) Bezirksverwaltungsbehörde als Organ des Jugendwohlfahrtsträgers gemeint. Vor diesem Hintergrund liegt die Vermutung nahe, daß der Gesetzgeber mit dem „nächstgelegenen Jugendwohlfahrtsträger“ das nächstgelegene Organ des zuständigen Jugendwohlfahrtsträgers (die Bezirksverwaltungsbehörde, deren Sitz nächstgelegen ist) gemeint hat. Der Wortlaut des § 95 Abs 3 FrG 1997 spricht freilich eine andere Sprache.
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Die Handlungsfähigkeit bezieht sich hier nur auf die Antragstellung und Einbringung von Anträgen. Sonstige Prozesshandlungen sind dem gesetzlichen Vertreter (einem vom gesetzlichen Vertreter gewillkürten Vertreter) vorbehalten. „Anträge“ sind nicht nur Asylanträge, sondern auch sonstige Anträge (etwa Berufungsanträge) in „Verfahren nach dem AsylG“. Die Interessen der unmündigen Minderjährigen „können“ durch die gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden, wenn die Gefahr der Entstehung eines Rechtsnachteils besteht; dies muss zumindest zum Zeitpunkt der Antragstellung gegeben sein.
Bringt ein unmündiger Beteiligter einen Antrag ein, bedarf dieser der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (siehe dazu VwGH 17. 10. 2002, 2002/20/0383).
Rechtsberater dürfen nur im Rahmen des Zulassungsverfahrens tätig werden (siehe dazu § 24a Anm 1).
Der Deutlichkeit halber sei angemerkt, dass sich diese Regelung nur auf mündige Minderjährige bezieht. Wird der Asylwerber (zwischenzeitig) volljährig, endet die gesetzliche Vertretung des Rechtsberaters ex lege.
Die gesetzliche Vertretung entsteht hier nicht etwa mit der Einbringung des Asylantrages, sondern mit „Einleitung“ des Verfahrens. Das Verfahren ist frühestens dann eingeleitet, wenn die Behörde (nach außen hin erkennbar) erste Ermittlungsschritte unternimmt.
Die hier vorgesehene gesetzliche Vertretung hindert nicht, dass für den betreffenden Asylwerber ein Sachwalter bzw Vormund bestellt wird; diesfalls ist eine Person nicht mehr als eine solche anzusehen, „deren Interessen von ihren gesetzlichen Vertretern nicht wahrgenommen werden können“, so dass mit der Bestellung eines Sachwalters mit entsprechenden Befugnissen im Verfahren bzw eines Vormundes die gesetzliche Vertretung nach Abs nicht (mehr) zur Anwendung kommt (beachte aber auch weiterhin § 24a Abs 9 AsylG). Auch ein bestellter Sachwalter bzw ein Vormund kann daher für den unmündigen Minderjährigen einen Asylantrag stellen.
Sind an einer Erstaufnahmestelle zwei oder mehr Rechtsberater tätig, stößt die Bestimmung des im Einzelfall zuständigen Rechtsvertreters auf erhebliche Schwierigkeiten. Da das Gesetz hier eine Konkretisierung zur Bestimmung eines einzelnen Rechtsberaters nicht enthält, geht man wohl nicht fehl in der Annahme, dass alle an einer Erstaufnahmestelle tätigen Rechtsberater zur Vertretung berufen sind, wobei die Vertretung in jedem Fall nur von einem der Rechtsberater wahrzunehmen ist, der theoretisch im Laufe des Verfahrens auch ausgetauscht werden könnte.
Die gesetzlicher Vertretung durch den Rechtberater gilt unter den genannten Voraussetzungen nur im Rahmen des Zulassungsverfahrens in der Erstaufnahmestelle; handlungsfähige Asylwerber bzw solche aus anderen als Gründen der Minderjährigkeit handlungsunfähige (handlungseingeschränkte) Asylwerber betreffend besteht nach § 24 Abs 9 AsylG eine gesetzliche Zustellungsbevollmächtigung (s Muzak, Verfahrensrechtliche Fragen 15).
Im Lichte des Gesetzeswortlautes ist fraglich, wann die Vertretungsbefugnis der Rechtsberater betreffend unbegleitete Minderjährige endet. Der VfGH geht davon aus, dass die Vertretungsbefugnis des Rechtsberaters, wie der zweite Halbsatz des zweiten Satzes des § 25 Abs 2 AsylG zeigt, endet, sobald zwei Kriterien erfüllt sind, nämlich dass erstens das Zulassungsverfahren zu Ende ist und dass zweitens der Minderjährige einer Betreuungsstelle zugewiesen wurde. Solange eines der beiden Kriterien nicht erfüllt ist, ist der Rechtsberater weiterhin der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen (VfGH 9. 3. 2005, B 1290/04).
Jugendwohlfahrtsträger ist grundsätzlich das Land (vgl auch § 4 JWG; s dazu Rohrböck, Kommentar Rz 793; unten E 5.), wobei nicht von der Hand zu weisen ist, dass der Gesetzgeber die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde gemeint hat. Der Jugendwohlfahrtsträger (die Bezirksverwaltungsbehörde) wird nur zuständig, wenn ein sonstiger gesetzlicher Vertreter (idR ein Elternteil, aber Vormund bzw Sachwalter) in der Sache nicht in der Lage ist, seine Aufgaben wahrzunehmen.
Der Jugendwohlfahrtsträger (die Bezirksverwaltungsbehörde) kann nicht nur für mündige, sondern auch für unmündige Minderjährige zuständig werden. Wird der Beteiligte volljährig, erlischt die gesetzliche Vertretung des Minderjährigen durch die Bezirksverwaltungsbehörde ex lege, ohne dass es dazu eines hoheitlichen Aktes bedürfte.
Seit der AsylG-N 2003 spielt der Umstand, dass der vertretene Asylwerber den örtlichen Zuständigkeitsbereich der zur Vertretung zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde verlässt (zu den damit verbunden Problemen der Vorgängerbestimmung s Wessely, Zur Vertretung des Minderjährigen im Asylverfahren, ZUV 1999/1, 19; VwGH 12. 9. 2002, 2001/20/0245 unter Verweis auf § 215a ABGB), keine Rolle; nunmehr kommt es zu einer Zuständigkeitsversteinerung betreffend jene Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel jene Betreuungsstelle (§ 37b AsylG) gelegen ist, der der zu vertretende erstmals zugewiesen wurde. Im Ergebnis begründet sohin die Zuweisung die unter näheren Voraussetzungen Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde zur gesetzlichen Vertretung Minderjähriger.
§ 25 Abs 2 letzter Satz idF vor der AsylG-N 2003 enthielt eine Bestimmung nachstehenden Wortlautes:
„Sobald für solche Jugendliche ein gesetzlicher Vertreter gemäß § 95 Abs. 3 FrG einzuschreiten hat, wird er auch Vertreter nach diesem Bundesgesetz.“
Diese Regelung sollte Interessenskollisionen zwischen den Aufgaben der Fremdenpolizeibehörde und deren Aufgabe als gesetzlicher Vertreter im Asylverfahren vermeiden (s 686 BlgNr 20. GP 26). Gem § 95 Abs 3 zweiter und dritter Satz FrG wird gesetzlicher Vertreter mit Einleitung eines (solchen) Verfahrens der Jugendwohlfahrtsträger der Hauptstadt des Bundeslandes, in dem sich der Minderjährige aufhält. Wäre demnach dieselbe Behörde für das fremdenpolizeiliche Verfahren und die Vertretung (im Asylverfahren) zuständig, so wäre der sonst örtlich nächstgelegene Jugendwohlfahrtsträger gesetzlicher Vertreter gewesen (zu den Schwierigkeiten, den nächstgelegenen Jugendwohlfahrtsträger zu bestimmen s Rohrböck, Kommentar Rz 794 ff). Nachdem diese Regelung ersatzlos gestrichen wurde, gewinnen alte Kritikpunkte betreffend mögliche Interessenskollisionen zwischen Fremdenpolizei und Vertretung von Asylwerbern im Asylverfahren wieder an Aktualität.
Unvertretene unmündige Minderjährige sind nicht berechtigt, Anträge (insb Asylanträge) zu stellen bzw einzubringen. Unvertretene unmündige Minderjährige sind demnach darauf angewiesen, dass der Rechtsberater als deren gesetzlicher Vertreter einen Asylantrag einbringt. Gegen die Säumigkeit eines Rechtsvertreters gibt es keinen effektiven Rechtsschutz.
Vor dem Hintergrund dessen, dass nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts im Rahmen der gesetzlichen Vertretung in wichtigen Angelegenheiten die Zustimmung des zweiten Elternteils erforderlich wäre (§§ 144 und 154 ABGB) und die Asylgewährung zu den „wichtigen Angelegenheiten“ zählt, hat der Gesetzgeber das Prinzip der Alleinvertretung hier ausdrücklich festgeschrieben.
Zusammenfassung:
Letzte Änderung: 18. März 2006