Asylrecht: Asylgesetz 1997: § 1. Begriffsbestimmungen

I. Asylbegriff

Der Ausdruck „Asyl“ ist im Hinblick auf seine inhaltliche Ausgestaltung kaum greifbar (vgl Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 173; Kälin, Grundriss des Asylverfahrens [1990] 157 ff; zur Wortbedeutung und historischen Entwicklung s Rechtsquellen). Beispielsweise bestimmt Art 14 Abs 1 AEMR: „Everyone has the right to seek and to enjoy in other countries asylum from persecution“ (vgl zB Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 174; Lauterpacht, International Law and Human Rights [1950] 421; Kimminich, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings [1962] 81). Umschrieben wird der Asylbegriff darin allerdings nicht. Ein Asylbegriff wurde selbst in der GFK nicht expressis verbis definiert. Ursprünglich war jedoch geplant, einen Artikel über die Zulassung von Flüchtlingen in die GFK aufzunehmen (vgl dazu UNDoc E/AC. 32/2, 22; Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 175). Gleichwohl lassen sich der GFK einzelne Rechtselemente entnehmen, die dem Begriff „Asyl“ zurechenbar sind. Dazu gehören zB Art 31, 32, 33 GFK (vgl dazu Amann, Die Rechte des Flüchtlings, Die materiellen Rechte im Lichte der Travaux préparatoires zur Genfer Flüchtlingskonvention und die Asylgewährung [1994] 85 ff). Auch in der Deklaration der GV der VN zum Territorialasyl vom 14. Dezember 1967 (GA Res 2312 (XII); vgl dazu Goodwin-Gill, The Refugee in International Law2 [1996] 176) findet sich keine klare Umschreibung. Art 3 der Deklaration erwähnt das Prinzip des non-refoulement, lässt aber Ausnahmen für die Fälle der nationalen Sicherheit, der Sicherheit für die Bevölkerung und im Falle eines „mass influx“ zu (vgl allerdings Art 3 EMRK und EXCOM-Beschluss Nr 15 (XXX); nach dem EXCOM-Beschluss soll „in Fällen von Massenflucht (…) Personen, die Asyl suchen, in jedem Fall zumindest voläufige Zuflucht gewährt werden“). In der Empfehlung 293 vom 26. September 1961 der Beratenden Versammlung des Europarates (veröffentlicht in UNHCR (Hrsg), Collection of International Instruments and other Legal Texts Concerning Refugees and Displaced Persons [1995] 304) kommt zum Ausdruck, dass Asyl zumindest den Genuss von Menschenrechten und fundamentalen Freiheiten umfasst.

Die Deklaration zum Territorialasyl des Ministerkomitees des Europarates vom 18. November 1977 (veröffentlicht in UNHCR (Hrsg), Collection of International Instruments and other Legal Texts Concerning Refugees and Displaced Persons [1995] 306) beschreibt die Gewährung von Territorialasyl als einen friedvollen humanitären Akt. Anhaltspunkte für den Asylbegriff ergeben sich weiters aus Art 7 CCPR. Nach dieser Bestimmung darf niemand der Folter oder grausamer, unmenschlicher Behandlung unterworfen werden. Ähnlich darf gem Art 3 EMRK niemand der Folter oder unmenschlicher erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Neben dem refoulement-Verbot nach Art 33 GFK ist im gegebenen Zusammenhang auch der Grundsatz der Nichtauslieferung wegen politischer Straftaten zu erwähnen, welcher seit dem vorigen Jahrhundert Bestandteil von internationalen Auslieferungsabkommen ist (Rosenmayr, Asylrecht und Asylverfahren in Österreich, in Konrad (Hrsg), Grundrechtsschutz und Verwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Asylrechts – Internationaler Menschenrechtsschutz [1985] 115; vgl zB Art 3 Europäisches Auslieferungsabkommen 1957 BGBl 1969/320).

Dem Asylbegriff ist eine Schutzkomponente inhärent (vgl Kimminich, Asylrecht [1968] 33). Der Asylbegriff umfaßt – völkerrechtlich betrachtet – jedenfalls das refoulement-Verbot, den Genuss fundamentaler Menschenrechte, insb das Verbot der unmenschlichen Behandlung im weiteren Sinne, und dient als humanitärer Akt der Schutzgewährung. Vor diesem Hintergrund stellt sich „Asyl“ als relativ umfassender und schwer definierbarer Begriff dar, der viele Deutungsmöglichkeiten zulässt (vgl Davy U., Asyl und internationales Flüchtlingsrecht I: Völkerrechtlicher Rahmen [1996] 62 ff).

Das B-VG kennt keinen Kompetenztatbestand „Asylrecht“ bzw „Asylwesen“ (Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999], Rz 40). Der Asylbegriff des AsylG 1991 erfasste eine typische Querschnittsmaterie, obwohl der Gesetzgeber mit der Kompetenzbestimmung des Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG das Auslangen finden wollte (vgl dazu 270 BlgNR 18. GP, 11; siehe dazu Rohrböck, Das Asylgesetz 1991. Völkerrechtliche, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme [1994] 38, 65, 158; aA Davy U., Asyl und internationales Flüchtlingsrecht II: Innerstaatliche Ausgestaltung [1996] 121 ff). § 1 Z 2 AsylG 1991 definierte Asyl als den Schutz, der einem Fremden im Hinblick auf seine Flüchtlingseigenschaft in Österreich gewährt wird. Dieser Schutz umfasste expressis verbis „insbesondere das Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet und neben den Rechten nach diesem Bundesgesetz die Rechte, die einem Flüchtling aufgrund der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (…) zustehen“.

Um dieses „Querschnittsproblem“ zu beseitigen, hat der Gesetzgeber in § 1 Z 2 AsylG nunmehr einen relativ engen Asylbegriff gewählt, wobei die materielle Rechtslage nicht angetastet werden sollte (Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 41). Das AsylG umschreibt den Begriff Asyl als das dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht, das Österreich Fremden nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gewährt (§ 1 Z 2 AsylG). Im Zusammenhang mit dem Asylbegriff des AsylG könnte man von einem Asylbegriff in einem engeren Sinne sprechen, um den Asylbegriff des AsylG von jenen Rechtsnormen abzugrenzen, die sich mit einer inhaltlich weit verstandenen Schutzgewährung von Personen befassen, die als Flüchtlinge angesehen werden bzw denen Asyl gewährt wird (wurde), wobei insb die in der GFK umschriebenen Rechte miteinbezogen werden. Im Hinblick auf letzteren Bereich könnte man in Summe vom Asylbegriff im weiteren Sinne sprechen.

Die Asylgewährung nach dem Asylgesetz 1997 ist ein konstitutiver Hoheitsakt in Gestalt eines Rechtsgestaltungsbescheids (Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 42; zum Rechtsgestaltungsbescheid siehe Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht7 [1999] Rz 396, 400, 404 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht2 [2002] 203, 233). Das FrG definiert in dessen § 1 Abs 2 die Einreise als das „Betreten des Bundesgebietes“. Vice versa ist die Ausreise als das „Verlassen des Bundesgebiets“ definiert. Was im einzelnen unter „Betreten“ zu verstehen ist, bedarf näherer Präzisierung. Festzustehen scheint, dass die Einreise iSd FrG nicht mit dem Begriff des Grenzübertritts nach § 1 Abs 1 GrekoG übereinstimmt. Das GrekoG beschreibt den Grenzübertritt als „die Bewegung eines Menschen über die Bundesgrenze“, sei es auf dem Land-, Wasser- oder Luftweg. Die Grenzkontrolle selbst findet – von wenigen Ausnahmen abgesehen (vgl § 11 Abs 1 GrekoG) – an einer Grenzübergangsstelle statt. Demgegenüber umschreibt die Einreise nach dem FrG jenen zeitlichen Moment, in dem eine Person in den örtlichen Anwendungsbereich der österreichischen Rechtsordnung gelangt. Im Flugverkehr etwa können zwischen dem Grenzübertritt iSd GrekoG und der Einreise iSd FrG erhebliche Zeitspannen liegen.

Die aus der Asylgewährung resultierenden Rechte (ds das dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht) werden mit der Rechtskraft des Bescheides, mit dem Asyl zuerkannt wird, wirksam. Das Einreise- und Aufenthaltsrecht sind „dauernde“ Rechte. Der Begriff „dauernd“ ist im Sinne von unbefristet zu verstehen.

1. Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet

Das Aufenthaltsrecht ist wesentlicher Bestandteil jeder Schutzgewährung (siehe dazu schon Z 29 der Mindestgarantien). Die Einflussmöglichkeit eines Staates auf das Schicksal einer Person setzt deren Anwesenheit im Machtbereich des Zufluchtsstaates voraus. Entfällt das Aufenthaltsrecht, kann nicht (mehr) von Asyl gesprochen werden. Das AsylG versucht in diesem Punkt insofern konsequent zu sein, als es die Asylgewährung mit dem Aufenthaltsrecht verknüpft (vgl § 1 Z 2 AsylG). Problematisch ist allerdings, dass der Aufenthalt (zu unterscheiden vom aus der Asylgewährung resultierenden Aufenthaltsrecht) eine Rechtsbedingung für die Asylgewährung ist (siehe dazu § 2 AsylG).

Mit dem Aufenthaltsrecht ist auch das Recht der Freizügigkeit der Person verbunden (vgl Art 4 Abs 1 StGG und Art 2 Abs 1 des 4. ZP EMRK). Das Recht auf Aufenthalt enthält auch einen Mindestschutz vor Ausweisung und Auslieferung. Nach Art 6 Abs 1 StGG kann jeder Staatsbürger an jedem Ort des Staatsgebiets seinen Aufenthalt und Wohnsitz nehmen; darüber hinausgehend bestimmt Art 2 Abs 1 4. ZP EMRK, dass jedermann (auch Fremde), der sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Staates aufhält, seinen Wohnsitz frei wählen darf (Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 23). Staatsbürger dürfen gem Art 3 Abs 1 des 4. ZP EMRK überhaupt nicht, Fremde nach Art 4 leg cit nicht kollektiv ausgewiesen werden (siehe dazu näher Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 19). Eine Einzelausweisung Fremder kann gegen Art 3 EMRK (EKMR 11. 3. 1982, Nr 9693/82, EuGRZ 1983, 416; EGMR 7. 7. 1989 Soering = EuGRZ 1989, 314) oder Art 8 EMRK (EKMR 14. 7. 1982, Nr 9492/81, EuGRZ 1983, 423) verstoßen (beachte dazu auch Art 33 GFK).

Das Recht aus gewährtem Asyl ist jedoch nicht die einzige Quelle für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet (vgl dazu ausführlich Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995]). Gem § 31 Abs 1 FrG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie unter Einhaltung des 2. Hauptstückes („Ein- und Ausreise von Fremden“) und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen, eingereist sind (Z 1 leg cit), wenn sie auf Grund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene (§ 29 leg cit) zum Aufenthalt berechtigt sind (§ 31 Abs 1 Z 2 FrG), sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat (§ 1 Abs 8 leg cit) ausgestellten Aufenthaltstitels sind (§ 31 Abs 1 Z 3 FrG), oder solange ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG zukommt. Abs 2 des § 31 FrG bestimmt, dass sich Fremde auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (siehe § 4 Abs 4 FrG zu den sog Schubabkommen siehe Schmidt/Aigner/Taucher/Petrovic, 70 f) oder internationaler Gepflogenheiten (unter internationaler Gepflogenheit als Rechtsquelle kann wohl nur eine solche iSd Art 9 Abs 1 B-VG verstanden werden; vgl Walter/Mayer, Zustellrecht, 60 f; dazu siehe auch Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 6 ff) rückgenommen werden mussten oder auf Grund einer Durchbeförderungserklärung (§ 58 FrG) oder einer Durchlieferungsbewilligung gem § 67 ARHG eingereist sind oder wenn ein Vertragsstaat (§ 1 Abs 8 FrG; di ein Staat, für den das Übereinkommen vom 28. April 1995 über den Beitritt Österreichs zum SDÜ BGBl III 1997/90 in Kraft gesetzt ist) über sie einen Zurückweisungstatbestand mitgeteilt hat. Der Tatbestand der „Mitteilung durch einen Vertragsstaat“ ist dem Wesen nach eine Datenübermittlung iSd DSG und bezieht sich auf Art 96 SDÜ: Nach Abs 1 dieser Bestimmung werden Daten bezüglich Drittausländer, die zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sind, auf Grund einer nationalen Ausschreibung gespeichert, die auf Entscheidungen der Verwaltungsbehörden oder Gerichte beruht, wobei die Verfahrensregeln des nationalen Rechts zu beachten sind. Welche Qualität diese Entscheidungen der nationalen Behörden haben müssen, bleibt unklar; fest steht nur, daß die nationalen Entscheidungen auf Grund eines Verfahrens erfließen müssen (verfahrensgebundene Hoheitsakte). Ein Aufenthaltsrecht könnte sich auch auf Grund des Assoziationsratsbeschlusses Nr 1/80 für türkische Staatsangehörige ergeben (vgl dazu insb VwGH 22. 2. 1996, 95/19/0424).

Aufenthaltsberechtigungen nach dem AsylG gehen den Einschränkungen des § 31 Abs 2 FrG jedenfalls vor. Gleiches gilt für die Versagung eines Einreise- und Aufenthaltstitels nach § 10 FrG. Gem § 28 Abs 5 FrG genießen Fremde, denen in Österreich Asyl gewährt wird, Sichtvermerksfreiheit. Fremde, die sonst auf Grund der Bestimmungen des AsylG zum Aufenthalt berechtigt sind, benötigen hiefür keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel.

Die Dauer des rechtmäßigen Aufenthaltes eines Fremden im Bundesgebiet richtet sich gem § 31 Abs 3 FrG nach der durch zwischenstaatliche Vereinbarung, Bundesgesetz oder Verordnung getroffenen Regelung (Z 1 leg cit) oder der Befristung des Einreise- oder Aufenthaltstitels (Z 2 leg cit).

Visa (Einreisetitel) können nur für eine zeitlich beschränkte Gültigkeitsdauer (zu einem sechs Monate nicht übersteigenden Aufenthalt) erteilt werden (§§ 6, 8 Abs 3 FrG). Aufenthaltstitel (ds Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen) können sowohl befristet als auch unbefristet erteilt werden. Sonderregeln bestehen für die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung (§ 24 FrG).

Fremde, die einen Antrag auf Ausstellung eines weiteren Aufenthaltstitels vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltstitels oder vor Entstehen der Sichtvermerkspflicht eingebracht haben, halten sich gem § 31 Abs 4 FrG bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Als Entscheidung in diesem Sinne gilt auch eine von der Behörde veranlaßte Aufenthaltsbeendigung (§ 15 FrG).

2. Recht auf Einreise

Unter „Einreise“ versteht das FrG das „Betreten des Bundesgebietes“ (§ 1 Abs 2 FrG). Mit dieser gleichnishaften Umschreibung ist jener Zeitpunkt angesprochen, zu dem eine Person auf das Bundesgebiet (dh unter österreichische Jurisdiktionsgewalt) gelangt. Im Rahmen einer juristischen Betrachtung des Staatsgebiets kann es sich nur darum handeln, ob und inwieweit Rechtsnormen eine territoriale Begrenzung beinhalten. Im juristischen Sinne geht es also um die Frage des territorialen Geltungs- und Anwendungsbereiches. Dieser örtliche Bereich orientiert sich nicht starr an den Bundesgrenzen (vgl dazu Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rz 171 ff). Bei den sog Verhaltensnormen, die in jeder Rechtsordnung einen Schwerpunkt bilden, wird das Bundesgebiet in aller Regel mit dem „Sanktionsbereich“ der Verhaltensnormen gleichgesetzt. Freilich spielt auch der „Gebotsbereich“ eine gewisse Rolle, der jedoch gegenüber seiner, die Sanktion räumlich begrenzenden Funktion in den Hintergrund tritt. Diese Problematik stellt sich auch im Rahmen der Einreise. Im Flugverkehr etwa reist eine Person nicht zu dem Zeitpunkt ein, zu dem das Flugzeug die Grenze überfliegt, sondern erst wenn sie in den Anwendungsbereich des österreichischen Fremdenrechts gelangt, was regelmäßig erst bei der Landung der Fall ist, wenn das Luftfahrzeug nicht im Inland registriert ist (vgl 692 BlgNR 18. GP, in Hickisch/Kepplinger, 18; zum Begriff der Einreise siehe auch Muzak, Aufenthaltsberechtigung, 130). Die Einreise unterscheidet sich wesentlich vom Grenzübertritt und der Grenzkontrolle nach dem GrekoG. Ähnliches gilt für die Einreise auf dem Land- und Wasserweg, wenn die Grenzkontrollstelle außerhalb der Bundesgrenzen oder eine ausländische Grenzkontrollstelle innerhalb der Bundesgrenzen gelegen ist. Der örtliche Anwendungsbereich (Sanktions- oder Gebotsbereich) ist nicht für alle Normen ident, sondern muß im Lichte jeder Norm (jedes Normenkomplexes) gesondert beurteilt werden. So unterscheidet sich der örtliche Anwendungsbereich wesentlich, ob er nun nach fremdenrechtlichen Vorschriften oder etwa nach Strafnormen des StGB zu beurteilen ist (beispielsweise sind fremdenrechtliche oder grenzkontrollrechtliche Vorschriften in Transiträumen von Flughäfen nur verdünnt anwendbar, während Strafnormen des StGB dort uneingeschränkt Anwendung finden). Umgekehrt kann es im Bereich von Grenzkontrollstellen, die außerhalb der Bundesgrenzen gelegen sind, zu einer verdünnten Anwendung fremdenrechtlicher bzw grenzkontrollrechtlicher Normen kommen, während das StGB dort keine Anwendung findet.

Die GFK regelt die Einreise zwar nicht unmittelbar, doch ergibt sich aus „Zurückweisungsverboten“ auch ein Bezug zur Einreise (siehe dazu ausführlich Davy U., Flüchtlingsrecht I 93 ff). Auch aus Art 3 und Art 8 EMRK kann sich ein Zurückweisungsverbot ergeben, wenn der Betroffene als Folge der Zurückweisung der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen bzw der Betroffene durch eine Zurückweisung in seinem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzt werden würde.

Fremde brauchen für die Einreise, während des Aufenthalts und für die Ausreise einen gültigen Reisepass (Passpflicht), soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt wird oder internationalen Gepflogenheiten entspricht (§ 2 Abs 1 FrG). Fremden, denen in Österreich Asyl gewährt wird und die über kein gültiges Reisedokument verfügen, aber ihre Identität glaubhaft machen können, darf – ungeachtet ihrer Verantwortlichkeit nach den §§ 107 und 108 FrG (unbefugter Aufenthalt und sonstige Übertretungen) – die Einreise nicht versagt werden (§ 3 Abs 4 FrG). Diese Vorschrift versteht sich als logische Ergänzung zur Asylgewährung (Asylerstreckung) nach dem AsylG. Passpflichtige Fremde unterliegen grundsätzlich der Sichtvermerkspflicht und brauchen einen Einreise- oder Aufenthaltstitel (§ 5 Abs 2 und 3 sowie § 6 FrG). Nach § 28 Abs 5 FrG genießen Fremde, denen in Österreich Asyl gewährt wird, Sichtvermerksfreiheit. Fremde, die sonst auf Grund der Bestimmungen des AsylG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind (befristete Aufenthaltsberechtigung nach § 15 AsylG und vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 19 leg cit), benötigen hiefür keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel.

Auch das AsylG beschäftigt sich an wesentlichen Stellen mit der Einreise, wobei der Einreisebegriff an den des FrG anknüpft. Im dritten Abschnitt unter der Überschrift „Anträge im Familienverfahren bei Berufsvertretungsbehörden“ sieht § 16 Abs 1 AsylG vor, dass bei einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde, in deren Amtsbereich sich die Antragsteller aufhalten, Anträge im Familienverfahren gemäß § 10 Abs 1 Z 1 AsylG von Familienangehörigen (§ 1 Z 6 AsylG) eines Asylberechtigten gestellt werden können. Diese Anträge gelten außerdem als Anträge auf Erteilung eines Einreisetitels. Dasselbe gilt für Anträge gemäß § 10 Abs 4 AsylG. Werden solche Anträge gestellt, hat die Vertretungsbehörde gem § 16 Abs 2 AsylG dafür Sorge zu tragen, dass die Fremden ein in einer ihnen verständlichen Sprache gehaltenes Antrags- und Befragungsformular ausfüllen; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge so festzulegen, dass dessen Ausfüllen der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde den Inhalt der ihr vorgelegten Urkunden aktenkundig zu machen. Der Antrag im Familienverfahren ist unverzüglich dem Bundesasylamt zuzuleiten. Die Vertretungsbehörde hat nach § 16 Abs 3 AsylG dem Antragsteller ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen, wenn ihr das Bundesasylamt mitgeteilt hat, dass die Asylgewährung wahrscheinlich ist (siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] § 16, Rz 499 ff). Der Antragsteller ist darauf aufmerksam zu machen, dass der Asylantrag erst nach der persönlichen Einbringung in der Erstaufnahmestelle als eingebracht gilt. Werden Anträge im Familienverfahren (§ 10 AsylG) anlässlich der Grenzkontrolle gestellt, sind diese Fremden gem § 16 Abs 4 AsylG darauf hinzuweisen, dass sie ihren Asylantrag bei der zuständigen österreichischen Berufsvertretungsbehörde im Staat ihres Aufenthaltes stellen können. Fremde, die anlässlich der Grenzkontrolle einen Asylantrag stellen, sind gem § 17 AsylG nicht der Erstaufnahmestelle vorzuführen (zur Vorführung siehe § 18 AsylG) , wenn sie, aus einem sicheren Drittstaat (§ 4a Abs 2 AsylG) kommend, an der Landgrenze einzureisen beabsichtigen. In diesen Fällen sind sie in diesen sicheren Drittstaat zurückzuweisen und darauf hinzuweisen, dass sie die Möglichkeit haben, im Staat ihres derzeitigen Aufenthaltes Schutz vor Verfolgung zu suchen. Gem § 18 Abs 2 AsylG sind Fremde, die nach Anreise über einen Flugplatz einen Asylantrag stellen, einer Erstaufnahmestelle vorzuführen. Fremde, die der Erstaufnahmestelle am Flugplatz vorzuführen sind, dürfen dazu verhalten werden, sich zur Sicherung einer Zurückweisung während der der Grenzkontrolle folgenden Woche an einem bestimmten Ort im Grenzkontrollbereich oder im Bereich der Erstaufnahmestelle aufzuhalten; sie dürfen jedoch jederzeit ausreisen. Die Einreiseentscheidung trifft das Bundesasylamt auf Grund der ihm vorliegenden Informationen aus der Erstbefragung durch das Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes.

II. Asylwerber(in)

1. Allgemeines

§ 8 AVG scheidet die von einem Verfahren betroffenen Personen (Rechtssubjekte) in Beteiligte und Parteien; „Beteiligte“ sind „Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht“. „Parteien“ sind sie nach § 8 AVG, „insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“. Eine wortgetreue Interpretation des § 8 AVG könnte zur Annahme führen, dass nur demjenigen im Verfahren die Stellung einer Partei zukommt, dem durch das materielle Recht der betreffende Rechtsanspruch oder das rechtliche Interesse wirklich eingeräumt ist; darüber abzusprechen ist aber erst Ziel des Verwaltungsverfahrens, weshalb davon die verfahrensrechtliche Legitimation nicht abhängen kann (VwSlgNF 170 A). Man wird daher anzunehmen haben, dass derjenige Partei ist, der einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse vor einer Behörde behauptet (vgl Weyr, 40), wenn diese Behauptung zumindest möglich ist (Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 124; vgl VwSlgNF 9.485 A; dazu näher Mayer, Parteibegriff, 490).

Nach der Jud des VfGH „(besteht) zwar (…) – von bestimmten Einzelfällen abgesehen – keine Verfassungsnorm, die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde, das die Parteirechte bestimmende Gesetz unterliegt aber dem aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebot, weshalb die Zuerkennung subjektiver Rechte in aller Regel auch die Zuerkennung von Parteirechten erfordern wird. (…) Die Einräumung der Parteistellung soll es dem am Verfahren Beteiligten ermöglichen, seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage darzutun und der Behörde alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand zu geben, gegebenenfalls auch Rechtsmittel zu ergreifen und dies alles mit dem Ziel, eine ihm günstige Entscheidung zu erwirken. Soweit die Parteistellung aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten ist, muss sie dem Betroffenen daher diese – vom rechtsstaatlichen Prinzip geforderte – Möglichkeit eröffnen“ (VfSlg 13.646; vgl dazu auch VfSlg 6664, 6808, 8279, 8328, 8397, 9094, 10.605, 10.692, 10.844, 11.934, 12.465).

Asylwerber sind Fremde als Parteien in einem Asylverfahren (§ 7 und § 9 AsylG) bzw in einem Familienverfahren (§ 10 AsylG). Neben dem „Asylverfahren“ kennt das AsylG ein Verfahren betreffend den sog „Subsidiärer Schutz“ (§ 8 und § 14 Abs 3 leg cit), ein Verfahren zur „Feststellung der Flüchtlingseigenschaft“ (§ 12 leg cit) und ein Verfahren zur „Erteilung einer befristeten Aufenthaltsberechtigung“ (§ 15 leg cit). In diesen zuletzt genannten Verfahren ist man unter näheren Voraussetzungen zwar Partei iSd § 8 AVG, aber nicht Asylwerber(in). Die Asylwerbereigenschaft hängt ausnahmslos an der Einbringung eines Asylantrages (arg „(...) ab Einbringung eines Asylantrages in § 1 Z 3 AsylG (...)“).

Das AsylG unterscheidet zwischen der „Einbringung“ und der „Stellung“ eines Asylantrags. Die Asylwerbereigenschaft entsteht erst mit Einbringung des Asylantrags gem § 24 Abs 1 und 2 AsylG, nicht aber mit der bloßen Stellung des Asylantrags. Nach § 3 Abs 2 leg cit ist der Asylantrag gestellt, wenn Fremde auf welche Weise immer gegenüber einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu erkennen geben, in Österreich Schutz vor Verfolgung zu suchen. Der Asylantrag reist auf Gefahr des (der) Antragstellers (Antragstellerin).

Begrifflich ist genau zwischen „Asylwerbern“ nach dem AsylG und „Antragstellern“ bzw „Asylbewerbern“ nach Dublin II sowie „Asylbewerbern“ im Sinne des DÜ zu unterscheiden: Während § 1 Z 3 AsylG in dessen Kontext Asylwerber als „Fremde ab Einbringung eines Asylantrags bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens oder bis zu dessen Einstellung“ umschreibt, ist nach Dublin II ein Antragsteller bzw Asylbewerber der Drittstaatsangehörige, der einen Asylantrag eingereicht hat, über den noch nicht endgültig entschieden worden ist“ (Art 2 lit d Dublin II); nach dem Dubliner Übereinkommen (Art 1 Abs 1 lit c DÜ) eist in Asylbewerber „ein Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, über den noch nicht endgültig befunden wurde“. Im Dublin-Kontext ist auf den Begriff des „Antragstellers“ bzw „Asylbewerbers“ und nicht auf den Begriff des „Asylwerbers“ abzustellen. Beide Begriffe sind nicht deckungsgleich, sondern unterscheiden sich in wesentlichen Punkten: Die Stellung des Asylantrags im Sinne des DÜ bzw die Einreichung des Asylantrages nach Dublin II unterscheidet sich von der Einbringung des Asylantrags nach § 3 Abs 2 AsylG. Nach Art 2 Abs 1 des Beschlusses Nr 1/97 des Ausschusses nach Art 18 des Dubliner Übereinkommens vom 15. Juni 1990 über Bestimmungen zur Durchführung des Übereinkommens (ABl 14. 10. 1997 Nr L 281/1) gilt ein Asylantrag ab dem Zeitpunkt als gestellt, zu dem die Behörden des betroffenen Mitgliedstaates in schriftlicher Form damit befasst werden, sei es durch ein vom Asylbewerber benutztes Formblatt, sei es durch ein behördliches Protokoll (siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 230 ff). Nach dem DÜ ist ein Asylantrag gestellt, wenn irgendein Mitgliedstaat befasst wurde, Asylwerber sind Fremde erst dann, wenn der Asylantrag eingebracht wurde. Die Asylwerbereigenschaft endet, wenn das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen oder eingestellt wurde. Dies ist idR spätestens mit der Erlassung eines Berufungsbescheides der Fall, wobei hier zu beachten ist, dass einer Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts aufschiebende Wirkung zuerkannt werden kann, was sich nicht zuletzt auch auf den Asylwerberstatus auswirkt. „Antragstellern“ bzw „Asylbewerber“ sind Fremde bis zu dem Zeitpunkt, zu dem über den Asylantrag endgültig befunden wurde. Was unter dem Begriff des „endgültigen Befindens über den Asylantrag“ im Dubliner System bedeutet, ist im DÜ nur angedeutet: Es ist primäre Pflicht der zuständigen Vertragsstaates, „jeden Asylantrag zu prüfen, den ein Ausländer an der Grenze oder im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates stellt“ und „die Prüfung des Asylantrages bis zum Ende durchzuführen“ (Art 10 Abs 1 lit b DÜ; ähnlich auch Art 29 Abs 3 Schengener Durchführungsübereinkommen). Unter „Prüfung eines Asylantrages“ ist „die Gesamtheit der Prüfungsvorgänge, der Entscheidungen beziehungsweise Urteile der zuständigen Stellen in bezug auf einen Asylantrag, mit Ausnahme der Verfahren zur Bestimmung des Staates, der gemäß den Bestimmungen des vorliegenden Übereinkommens für die Prüfung des Asylantrages zuständig ist“, zu verstehen (vgl Art 1 Abs 1 lit d; Art 3 Abs 1 und Art 10 Abs 1 lit b DÜ). Im Lichte dieser Grundsätze spricht einiges dafür, dass solange eine Beschwerde bei einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts anhängig ist, über den Asylantrag noch nicht endgültig befunden wurde.

2. Rechte der Asylwerber

a) Verfahrensrechtliche Komponenten

Da Asylwerber Partei iSd § 8 AVG in Asyl- oder Asylerstreckungsverfahren sind, kommen ihnen auch sämtliche Parteirechte nach dem AVG zu. Zu diesen zählen das Recht auf Akteneinsicht (§ 17 AVG), das Recht auf Parteiengehör (§§ 37, 43 Abs 3 und 4, § 45 Abs 3, § 65 AVG), Ablehnung eines nichtamtlichen Sachverständigen (§ 53 Abs 1 leg cit), Verkündung oder Zustellung des Bescheids (§ 62 Abs 2 und 3 leg cit), Erhebung ordentlicher (Vorstellung, Berufung; § 57, § 63 leg cit) und außerordentlicher Rechtsmittel (Wiederaufnahme des Verfahrens, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; § 69 f und § 71 f leg cit) und auf Geltendmachung der Entscheidungspflicht (§ 73 leg cit). Diese Rechte kommen nicht nur Asylwerbern iSd Definition des § 1 Z 3 AsylG, sondern auch Parteien in Verfahren betreffend den „Subsidiären Schutz“ (§ 8 AsylG, § 14 Abs 3 leg cit), Verfahren zur „Feststellung der Flüchtlingseigenschaft“ (§ 12 leg cit) und in Verfahren zur „Erteilung einer befristeten Aufenthaltsberechtigung“ (§ 15 leg cit) zu.

b) Materiellrechtliche Komponenten

Gem § 19 Abs 1 AsylG können Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben, bis zur Erlangung der Aufenthaltsberechtigungskarte oder bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz). § 17 AsylG gilt. Gem § 19 Abs 2 AsylG sind Asylwerber, deren Asylverfahren zugelassen ist (§ 24a AsylG), bis zum rechtskräftigen Abschluss oder der Einstellung des Verfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt; dieses Aufenthaltsrecht ist durch das Ausstellen einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 36b AsylG) zu dokumentieren. Das Aufnehtaltsrecht entsteht von Gestzes wegen; die Aufenthaltsberechtigungskarte ist deren öffentlichrechtliche Beurkundung. Der Ausdruck „Asylwerber“ impliziert, dass ein Asylantrag eingebracht (§ 24 Abs 2 zweiter Satz und Abs 3 leg cit; ) und nicht bloß gestellt wurde (§ 3 Abs 2 AsylG; § 24 Abs 2 erdter Satz AsylG ). Wird der Berufung eines Fremden, dessen Asylantrag vom Bundesasylamt als unzulässig zurückgewiesen wurde, stattgegeben (§ 32a), ist dem Fremden gem § 19 Abs 3 AsylG an der Grenzübergangsstelle unter Vorlage der Berufungsentscheidung die Wiedereinreise zu gewähren und er ist an das Bundesasylamt zur Ausstellung der Aufenthaltsberechtigungskarte zu verweisen. Der Asylwerber hat sich unverzüglich zur nächstgelegenen Außenstelle (di nicht zwangsläufig die Erstaufnahmestelle) des Bundesasylamtes zu begeben.

Asylwerber (nicht aber Fremde, die einen Asylantrag bloß gestellt haben) haben ein Anrecht auf Belehrung nach § 26 AsylG, das sich im wesentlichen auf die Aushändigung eines Merkblatts erschöpft. Die Aushändigung dieses Merkblatts exkulpiert jedoch nicht von der Manuduktionspflicht nach § 13a AVG. Gleich der Unterlassung der Manuduktionspflicht kann auch die Unterlassung der Belehrung zu wesentlichen Verfahrensmängeln führen (vgl VwGH 8. 3. 1991, 90/11/0188).

Soweit dies ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist, sind Asylwerber gem § 27 Abs 1 AsylG persönlich von dem zur Entscheidung berufenen Organwalter des Bundesasylamts zu vernehmen. Damit ist in Verfahren vor dem BAA ein beschränktes Unmittelbarkeitsprinzip vorgesehen. Von einer Einvernahme darf abgesehen werden, wenn und insoweit die Asylwerber nicht in der Lage sind, durch Aussagen zur jeweiligen Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen. Asylwerber dürfen gem § 27 Abs 2 leg cit in Begleitung einer Vertrauensperson vor der Behörde erscheinen. Minderjährige (§ 25 leg cit) dürfen nur in Gegenwart eines gesetzlichen Vertreters vernommen werden. Besonderes gilt im Berufungsverfahren vor dem UBAS (vgl dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 1116 ff). Für die Vernehmung gelten jedenfalls die für Vernehmungen durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes geltenden Richtlinien.

Asylwerber haben gem § 29 Abs 1 AsylG ein Recht auf eine Übersetzung des Spruchs, der Rechtsmittelbelehrung und des Hinweises nach § 61a AVG. Diese Übersetzungen sind im Gegensatz zum AsylG 1991 Bestandteile des Bescheids selbst und keine bloße Beigabe. Fehlt eine der Übersetzungen, ist der Bescheid selbst mit Mangelhaftigkeit behaftet. Bescheiden, mit denen ein Asylantrag aus dem Grund der §§ 4 oder 4a (seit der AsylG-N 2003 ist in diesem Zusammenhang § 5 AsylG nicht mehr erwähnt) zurückgewiesen wird, ist eine auch in der Amtssprache des sicheren Drittstaates abgefasste Bestätigung beizufügen, wonach der in Österreich eingebrachte Asylantrag des Fremden wegen des im sicheren Drittstaat bestehenden Schutzes nicht inhaltlich geprüft worden ist und dass der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung eine aufschiebende Wirkung nicht zukommt (§ 29 Abs 2 AsylG). Diese Beigabe der Übersetzung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen steht inhaltlich in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren, wobei allerdings auf der Hand liegt, daß die Zugabe der Übersetzung der maßgeblichen Gesetzesbestimmung kein taugliche Ersatz für den Rechtsschutzverlust im Rahmen des Berufungsverfahrens ist, bleibt doch die eigentliche Begründung der Zurückweisung nach § 4 und § 4a AsylG, die für die Wahrnehmung des Rechtsschutzes unentbehrlich ist, für den Asylwerber im Dunkeln. Die in der Bestätigung enthaltene Aussage, dass der gegen einen Bescheid nach § 4 und § 4a AsylG eingebrachten Berufung eine aufschiebende Wirkung nicht zukomme, ist im Einzelfall möglicherweise nicht zutreffend (beachte dazu § 32 Abs 3 AsylG).

Gem § 39 Abs 1 AsylG ist Asylwerbern jederzeit Gelegenheit zu geben, sich an den Hochkommissär der Vereinten Nationen zu wenden. Wird einem Asylwerber nicht die Möglichkeit geboten, sich an den Hochkommissär zu wenden, kann dies im Einzelfall zu einem wesentlichen Verfahrensmangel führen, wenn etwa dadurch die Feststellung eines entscheidungswichtigen Sachverhaltselements unterbleibt.

Die Übermittlung personenbezogener Daten eines Asylwerbers an den Herkunftsstaat ist gem § 21 Abs 2 AsylG im Prinzip nicht zulässig. Daten (auch personenbezogene) des Asylwerbers, die erforderlich sind, um die zur Einreise notwendigen Bewilligungen (etwa Heimreisezertifikate) zu beschaffen, dürfen jedoch auch an den Herkunftsstaat (di auch ein potentieller Verfolgerstaat) übermittelt werden, wenn der Antrag – wenn auch nicht rechtskräftig – abgewiesen oder zurückgewiesen worden ist und das Ergebnis der Prüfung, ob subsidiärer Schutz zu gewähren ist, dem nicht entgegensteht und die Identität des Asylwerbers nicht geklärt ist.

Fremde bzw Asylwerber sind teilweise von der Anwendung des FrG ausgenommen (vgl § 20 und § 21 Abs 2 AsylG). Fremde, die faktischen Abschiebeschutz im Sinne des § 19 Abs. 1 genießen, oder denen als Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt wurde, dürfen nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden (§ 21 Abs 2 erster Halbsatz AsylG). Das Zurückschiebungs- und Abschiebungsverbot gilt generell für alle Staaten. Asylwerber können demnach nur in einen Drittstaat zurückgewiesen werden, wobei auch hier die Bestimmungen des § 57 FrG – wenn auch (nur) von Amts wegen – zu beachten sind.

Nach § 28 Abs 5 erster Satz FrG genießen Fremde, denen in Österreich Asyl gewährt wird, Sichtvermerksfreiheit. Gem § 28 Abs 5 zweiter Satz leg cit benötigen Fremde, die (...) auf Grund der Bestimmungen des AsylG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind (befristete Aufenthaltsberechtigung nach § 15 AsylG und § 19 leg cit betreffend den Aufenthalt im Bundesgebiet während des Asylverfahrens), hiefür keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel. Damit sind Asylberechtigte und Fremde, denen nach dem AsylG eine Aufenthaltsberechtigung zukommt, von der Sichtvermerkspflicht des § 5 FrG ausgenommen und benötigen daher für die Einreise und für den Aufenthalt im Bundesgebiet weder einen Einreise- noch Aufenthaltstitel (zu den Einreisetitel siehe § 6 FrG; zu den Aufenthaltstitel siehe § 7 leg cit).

III. Herkunftsstaat

Der Begriff des Herkunftsstaates ist der Flüchtlingsdefinition des Art 1 Abschn A Z 2 GFK entnommen. Dort heißt es: „Flüchtling ist, wer aus wohlbegründeter Furcht (…) sich außerhalb des Heimatlandes (…) oder sich (…) außerhalb des Landes seines gewöhnlichen Aufenthaltes befindet“. Herkunftsstaat ist somit entweder jener Staat, zu dem ein formelles Band der Staatsbürgerschaft besteht; nur wenn ein solcher Staat nicht existiert wird subsidiär auf sonstige feste Bindungen zu einem Staat in Form eines dauernden (gewöhnlichen) Aufenthaltes zurückgegriffen (vgl VwGH 22. 10. 2002, 2001/01/0089). Dies schließt allerdings nicht aus, dass einer Person nicht nur ein, sondern mehrere „Herkunftsstaaten“ zuzurechnen sind; dies ist etwa immer dann der Fall, wenn eine Person mehrere „Staatszugehörigkeiten“ besitzt („Mehrstaater“). In diesem Sinne bestimmt Art 1 Abschn A Z 2 letzter Absatz GFK: „Falls jemand mehr als eine Staatsangehörigkeit hat, ist unter dem Heimatland jedes Land zu verstehen, dessen Staatsangehöriger er ist; wenn jemand ohne triftige, auf wohlbegründeter Furcht beruhender Ursache sich des Schutzes eines der Staaten, dessen Staatsangehöriger er ist, nicht bedient, soll er nicht als eine Person angesehen werden, der der Schutz des Heimatlandes versagt worden ist“ (s zB auch VwGH 21. 12. 2000, 2000/01/0126) Der Herkunftsstaat hat insb im Rahmen der Flüchtlingseigenschaft (siehe dazu zB Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 418), im Rahmen des subsidiären Schutzes (§ 8 AsylG; siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 334) aber auch im Hinblick auf die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit fremdenpolizeilicher Maßnahmen (siehe dazu Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 632 ff) besondere Bedeutung. Der UBAS hat vereinzelt auch Österreich (dh im Ergebnis den Zufluchtstaat) als Herkunftsstaat betrachtet (UBAS 23. 11. 2001, 214.033/11-II/04/01). Jedem Fremden ist zumindest ein Herkunftsstaat zuzurechnen; aus diesem Blickwinkel fällt jeder Mensch (potentiell) in den Schutzbereich (sachlichen Anwendungsbereich) der GFK.

Zum Begriff der Herkunftsstaates hat der VwGH ausgeführt, dass „nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes der Begriff des ‚Herkunftsstaates‘ im Sinne des § 1 Z 4 AsylG teleologisch dahin zu reduzieren (ist), dass er nur den Staat bezeichnet, dessen Staatsangehörigkeit der Fremde besitzt und in dem er behauptet, verfolgt zu werden“ (VwGH 29. 5. 1998, 98/02/0044; 22. 4. 1999, 98/20/0561; 20. 5 .1999, 98/20/0300; vgl dazu auch Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 632a). Damit engt der VwGH in – aus methodischer Sicht – fragwürdiger Weise den Gesetzesbegriff des Herkunftsstaates in § 1 Z 4 AsylG 1997 insofern ein, als er den dort festgelegten Rechtsbedingungen eine weitere Rechtsbedingung, nämlich die „Behauptung, im betreffenden Staat verfolgt zu werden“ hinzufügt. Entgegen der Ansicht des VwGH liegt hier eine Gesetzeslücke nicht vor (vgl dazu auch Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 632a). Zudem wirft das Judikat des VwGH ein weiteres Problem auf: Aus dem Umstand, dass ein Fremder eine Verfolgungsgefahr in einem bestimmten Staat nicht behauptet, kann – selbst wenn dies in der Praxis häufig zutreffen sollte – nicht zwangsläufig der Schluss gezogen werden, dass tatsächlich keine Verfolgungsgefahr vorliegt; so sind etwa (psychisch) kranke oder minderjährige Personen selbst bei bestehender Verfolgungsgefahr oft gar nicht in der Lage, eine Verfolgungsgefahr zu behaupten. Die Behauptung einer Verfolgungsgefahr ist nicht immer ein konstitutives Element einer tatsächlich drohenden Verfolgung. Weiters irrt der VwGH, wenn er davon ausgeht, dass der „Herkunftsstaat“ nicht der „Heimatstaat“ sei. Wie sich aus den Materialien eindeutig ergibt, hat die „Definition des Herkunftsstaates (in § 1 Z 4 AsylG ) die entsprechende Wortfolge in Art 1 Abschnitt A Z 2 der Genfer Flüchtlingskonvention zum Vorbild“ (RV, 16). Wie sich Art 1 Abschn A Z 2 zweiter Absatz GFK unbestreitbar entnehmen lässt, ist der „Heimatstaat jedes Land, dessen Staatsangehöriger ein Fremder ist“ („each of the countries of which he is a national“). Neben dem Heimatstaat subsidiär ist eine potentielle Verfolgungsgefahr dem „Land seines gewöhnlichen Aufenthaltes“ (country of his former habitual residence“) zurechenbar. Folgerichtig umschreibt § 1 Z 4 AsylG den Herkunftsstaat umfassend als den Staat (richtig wohl die Staaten), dessen (deren) „Staatsangehörigkeit Fremde besitzen“; nur im Falle der Staatenlosigkeit ist unter Herkunftsstaat der Staat des „früheren gewöhnlichen Aufenthaltes“ zu begreifen. Im Lichte dessen trifft nicht zu, dass der „Herkunftsstaat“ nicht der „Heimatstaat“ ist; richtig ist vielmehr, daß der „Heimatstaat“ vorrangig (und in der Regel) auch der „Herkunftsstaat“ nach § 1 Z 4 AsylG ist; hat ein Fremder eine Staatszugehörigkeit bzw Staatsangehörigkeit ist der „Heimatstaat“ immer der „Herkunftsstaat“.

Im Ergebnis kann der Ansatz des VwGH nur schwerlich im Sinne des Gesetzes gelegen sein kann. Im Bereich des § 8 AsylG würde dies zu einer refoulement-Prüfung im Hinblick auf einen Staat führen, der mit hoher Sicherheit von vornherein als Zielstaat einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme überhaupt nicht in Frage kommt; im Bereich des § 15 AsylG wären unbillige Ergebnisse zu erwarten (s dazu Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 1997. Praxiskommentar [2003] 264). Fraglich ist zudem, wie vor dem Hintergrund der Jud jene Fälle zu lösen sind, in denen mehrere Herkunftsstaaten „behauptet“ werden, oder in denen abweichend von einer ursprünglichen „Behauptung eines Herkunftsstaates“ ein anderer Herkunftsstaat – möglicherweise nach Abschluss des Verfahrens – „behauptet“ wird; hier könnte uU ein geänderter Sachverhalt vorliegen. Richtig ist wohl vielmehr, dass die Asylbehörden den (wirklichen) Herkunftsstaat (die Herkunftsstaaten) nach dem Prinzip der „materiellen Wahrheit“ (§§ 37, 39 AVG) im Rahmen des Asylverfahrens (nicht etwa als Prozessvoraussetzung) – wenn nötig auch entgegen einer Behauptung des Asylwerbers – zu ermitteln haben (anders aber VwGH 31. 5. 2001, 2001/20/0041; 22. 10. 2003, 2000/20/0421; 30. 9. 2004, 2001/20/0410; im Lichte dessen auch nicht unproblematisch Schmid/Frank/Anerinhof, AsylG. Asylgesetz 1997 idF der Novelle 2003 [2004] 26 K20).

Gleichwohl das AsylG von „Herkunftsstaat“ bzw von „Staat“ spricht, ist damit angesichts der Vorbildwirkung des Art 1 Abschn A Z 2 GFK nicht gesagt, dass der Fremde aus einem „Staatsgebiet“ kommen muss und damit im Herkunftsgebiet die Existenz eines Staates Voraussetzung für die Asylgewährung ist (s dazu umfassend Rohrböck, Die Verfolgungsgefahr im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention und deren Staatlichkeitsmomente, JRP 2001, 121); die GFK spricht ausdrücklich von „Heimatland“, „country“ bzw „pays“.

Häufig wird ein rechtstheoretisches Problem darin gesehen, dass ein Herkunftsstaat – etwa auf Grund mangelnder Mitwirkung des Asylwerbers – nicht „feststellbar“ sei (s zB Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 30); hier handelt es sich nicht um ein rechtstheoretisches Problem, sondern vielmehr um ein – möglicherweise durchaus schwer zu lösendes – Beweisproblem (anders aber VwGH 31. 5. 2001, 2001/20/0041).

Entgegen der Jud des UBAS (vgl UBAS 20. 3. 1998, 201.440/0-II/04/98) ist nicht zutreffend, dass der Hinweis auf das Land des gewöhnlichen Aufenthalts nur jene Personen erfasst, die sich rechtmäßig im betreffenden Staatsgebiet aufgehalten haben (so aber auch Schmid/Frank/Anerinhof, AsylG. Asylgesetz 1997 idF der Novelle 2003 [2004] 26 K22). Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass jene Personen, die keine Staatsangehörigkeit besitzen und sich nur unrechtmäßig in einem Staat – wenn auch über einen langen Zeitraum – aufgehalten haben, nicht unter den Schutz der GFK fallen würden. Der Aufenthalt muss nicht „rechtmäßig“, sondern nur „gewöhnlich“ („habitual“, „habituelle“) sein (Art 1 Abschn A Z 2 GFK).

Art 2 lit k der Richtlinie 2004/83/EG definiert das „Herkunftsland“ (dies ist auch die korrekte Übesetzung nach Art 1 Abschn A Z 2 GFK) als das Land oder die Länder der Staatsangehörigkeit oder – bei Staatenlosen – des früheren gewöhnlichen Aufenthalts.

IV. Asylberechtigter

Asylberechtigt (§ 1 Z 5 AsylG) können Fremde (österreichische Staatsbürger gelten nicht als Asylberechtigte nach der vorliegenden Definition) nur sein, wenn ihnen durch konstitutiven Hoheitsakt (Bescheid) Asyl (§ 1 Z 2 AsylG) gewährt wurde. Ob der betreffende Fremde auf Grund eines Asylantrages (§ 7 AsylG), im Rahmen eines Familienverfahrens (§ 10 Abs 2 AsylG) oder von Amts wegen (§ 9 AsylG) Asyl erlangt hat, spielt keine Rolle. Die Asylaberkennung richtet sich nach den §§ 13 und 14 AsylG. Zum Asylverzicht siehe § 13a AsylG. Aus gesetzestechnischer Sicht ist die Definition des § 1 Z 5 AsylG nicht zweckdienlich (vgl auch Schmid/Frank/Anerinhof, AsylG. Asylgesetz 1997 idF der Novelle 2003 [2004] 27 K24).

Der Begriff des Asylberechtigten deckt sich nicht mit dem materiellen Flüchtlingsbegriff der GFK, erfasst aber auch nicht zwangsläufig jene Personen, hinsichtlich derer gem § 12 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festgestellt wurde.

Vergleichbar zu § 1 Z 5 AsylG definiert Art 1 lit k der Richtlinie 2004/83/EG die „Flüchtlingseigenschaft“ als Anerkennung eines Drittstaatsangehörigen (di nicht gleichbedeutend mig dem Begriff des „Fremden“) oder eines Staatenlosen als Flüchtling durch einen Mitgliedstaat.

V. Familienangehöriger

Der Begriff der „Kernfamilie“ soll nach dem Fremdengesetz nunmehr auch in das AsylG eingang finden (120 BlgNR 22. GP, 13). Der Begriff der Kernfamilie nach § 20 FrG ist insofern enger als der gegenständliche Begriff im AsylG, als die Wortfolge „Elternteil eines minderjährigen Kindes“ im FrG nicht zu finden ist. Dessen ungeachtet bleibt auch nach der AsylG-N 2003 das althergebrachte Problem ungelöst, dass der Kreis jener Personen, die im AsylG als Familienangehörige gelten, hinter dem Adressatenkreis des Art 8 EMRK zurückbleibt (s dazu Piska, Verfahrensrechtliche Fragen der AsylG-Nov 2003 (Teil 1), migralex 2004, 10). Ähnlich auch Art 1 lit k der Richtlinie 2004/83/EG; auch diese Definition und die daraus resultierenden Rechtsfolgen sind mit Art 8 EMRK nicht immer in Einklang zu bringen, wobei im Rahmen der Richtlinie deren Chrakter als „Mindestnormen“ zu beachten bleibt. Im Bereich der Richtlinie gehen mögliche für Asylwerber günstigere Rechtsfolgen nach Art 8 EMRK vor.

Die Rechtsschutzgüter nach Art 8 EMRK (s Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 1997. Praxiskommentar [Loseblattausgabe] 235 f; Frowein/Peukert, EMRK 337 ff; EGMR 13. 6. 1979 Marckx, Serie A 31 = EuGRZ 1979, 454; 9. 10. 1979 Airey, Serie A 32 = EuGRZ 1979, 626; 28. 5. 1985 Abdulaziz, Serie A 94 = EuGRZ 1985, 567; 21. 6. 1988 Berrehab, Serie A 138 = EuGRZ 1993, 547; 18. 12. 1988 Johnston, Serie A 112 = EuGRZ 1979, 313; 18. 2. 1991 Moustaquim, Serie A 193 = EuGRZ 1993, 552; 23. 1. 1991 Djeroud, Serie A 191 = EuGRZ 1993, 551; 26. 3. 1992 Beldjoudi, Serie A 234 = EuGRZ 1993, 556) umfassen eheliche Beziehungen samt Kinder ohne Rücksicht auf ein tatsächliches Zusammenleben (EGMR 21. 6. 1988 Berrehab, ÖJZ 1989, 220; 24. 4. 1996 Boughanemi, ÖJZ 1996, 834). Eheliche und uneheliche Kinder müssen gleich behandelt werden (EGMR 13. 6. 1979 Marckx, EuGRZ 1979, 454). Außereheliche Lebensgemeinschaften sind geschützt, wenn das Zusammenleben eine gewisse Intensität aufweist (EGMR 18. 12. 1986 Johnston, EuGRZ 1987, 313). Nähere Verwandte, insb auch Großeltern und Geschwister, gehören an sich zur geschützten Familie iSd Art 8 EMRK, wenn tatsächlich familiäre Bindungen bestehen (Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich [1999] Rz 469). Der Schutz des Familienlebens hat im Bereich des Asyl- und Fremdenrechts häufig praktische Bedeutung (Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich [1999] Rz 472; Wiederin, Die Einreise- und Aufenthaltstitel nach dem Fremdengesetz, ecolex 1997, 719; Muzak, Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht [1995] 14; VfSlg 14.547; EGMR 19. 2. 1998, Dalia, ÖJZ 1998, 937). Insb durch eine Ausweisung (hier nicht allein im technischen Sinn des FrG zu verstehen) von Familienangehörigen kann in das Recht auf Familienleben eingegriffen werden (EGMR 21. 6. 1988, Berrehab, EuGRZ 1993, 547; 18. 2. 1991 Moustaquim, EuGRZ1993, 552; 26. 3. 1992 Beljoudi, EuGRZ 1993, 556 = ÖJZ 1992, 773; 26. 9. 1997 Mehemi, ÖJZ 1998, 625; 24. 4. 1996 Boughanemi, ÖJZ 1996, 834; 26. 9. 1997 El Boujaidi, ÖJZ 1998, 627; 21. 10. 1997 Boujlifa, ÖJZ 1998, 626; vgl auch VfSlg 10.737, 11.455). „Familienleben“ erlischt durch die Flucht eines Familienmitglieds für sich allein nicht.

Art 8 EMRK steht im Verfassungsrang; es liegt somit auf der Hand, dass materielle Divergenzen auf einfacher Gesetzesebene zu gegenüber dem Regelungsgehalt des Art 8 EMRK – soweit methodisch zulässig – im Wege der verfassungskonformen Interpretation auszugleichen sind, soweit diese Bestimmung ohnehin nicht unmittelbar zur Anwendung kommt. Dies gilt insb auch für den Regelungsgehalt des Art 2 lit i der Richtlinie 2004/83/EG.

VI. Unbegleiteter Minderjähriger

Die Minderjährigkeit bzw das Entstehen der Volljährigkeit (Handlungsfähigkeit, Prozessfähigkeit) richtet sich nach österreichischem Recht (s 120 BlgNR 22. GP 13). Diese Regelung steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum IPR und zu den für Österreich verbindlichen Konsularverträgen (siehe dazu ausführlich Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl [1999] Rz 757 ff). Die Materialien (120 BlgNR 22. GP 13) bringen zum Ausdruck, dass sich die maßgebende Altersgrenze nach § 21 ABGB richten würde. Dies ist insofern missverständlich, als damit zum Ausdruck kommen könnte, hier würde ein – in diesem Fall verfassungsrechtlich zulässiger – dynamischer Verweis gelegen sein; dem ist allerdings nicht so. § 1 Z 7 AsylG legt die Altersgrenze neben § 21 ABGB mit eigenständigem Normcharakter statisch fest (anders aber § 25 Abs 1 AsylG). Unbegleitete Minderjährige nach § 1 Z 7 AsylG können nur Fremde (ds Personen, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen), nicht aber österreichische Staatsbürger sein. Wie die Richtlinie 2004/83/EG grundsätzlich nur auf Drittstaatsangehörige anwendbar ist, schränkt auch Art 2 lit k der Richtlinie 2004/83/EG die Definition unbegleitete Minderjährige betreffend auf Drittstaatsangehörige ein.

§ 1 Asylgesetz 1997

1. Abschnitt

Begriffsbestimmungen