Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren [1932]; Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I [1953]; Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren I8 [1975]; Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I9 [1983]; Waler/Mayer, Das österreichische Zustellrecht [1983]; Ramcharan, Evidence, in: ders [Hrsg], International Law and Fact-Finding in the Field of Human Rights [1984]; Adamovich/Funk, Allemeines Verwaltungsrecht3 [1987]; Aichlreiter, Österreichisches Verordnungsrecht I [1988]; Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilporzessrechts2 [1990]; Rohrböck, Die Prozeßfähigkeit minderjähriger Asylwerber, ZfV 1991, 1; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht [1996]; Kokott, Beweislastverteilung und Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme von Grund- und Menschenrechten, in: Frowein/Steinberger/Wolfram [Hrsg], Beiträge zum ausländischen Recht und Völkerrecht [Band 110] 389; Hatje, Art 10 EGV, Rz 34, in: Schwarze [Hrsg] EU-Kommentar [2000]; Potacs, Die Europäische Union und die Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, 14. ÖJT I/1 [2000];Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht2 [2001] 112; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht [2002]; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 [2003]; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004]; Neuhold, Abgrenzungen, Strukturmerkmale und Besonderheiten der Völkerrechtsordnung, in: Neuhold/Hummer/Schreuer (Hrsg), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts4 [2004] Rz 69; Zemanek, Völkervertragsrecht, in: Neuhold/Hummer/Schreuer (Hrsg), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts4 [2004] Rz 338; Hengstschläger/Leeb, AVG I [2004] II [2005]; Balthasar, „Spezialbehörde“ Asylsenat als Basis für einen „Asylgerichtshof“? migralex 2006, 56.
Anmerkungen:
Der Schutz des Familienlebens hat im Bereich des Asyl- und Fremdenrechts häufig praktische Bedeutung (Berka, Grundrechte Rz 472; Wiederin, Einreise- und Aufenthaltstitel 719; Muzak, Aufenthaltsberechtigung; VfSlg 14.547; EGMR 19. 2. 1995 Jül, ÖJZ 1996, 593; 19. 2. 1998, Dalia, ÖJZ 1998, 937). Zunächst stellt sich die Frage, ob das an sich gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens auch durch die GFK geschützt ist (Frage nach dem Umfang der Schutzgüter der GFK – nicht zu verwechseln mit den in Art 1 Abschn A Z 2 der GFK festgelegten Verfolgungsursachen). Im Ergebnis ist diese Frage zu bejahen.
Schon das Asylgesetz 1991 versuchte, das Problem der Zusammenführung von Flüchtlingsfamilien durch das Rechtsinstitut der „Asylausdehnung“ Rechnung zu Tragen. Im Asylgesetzt 1997 idF BGBl I 1997/76 wandelte sich die „Asylausdehnung“ zur „Asylerstreckung“ (s §§ 10 und 11 Asylgesetz 1997 idF BGBl I 1997/76). Mit der AsylG-N 2003 (BGBl I 2003/101) wurde erstmals das „Familienverfahren“ eingeführt, das einige Fortschritte dahingehend bringt, dass die Gleichbehandlung der Familienmitglieder konsequenter verfolgt wird, und zwar nach dem Prinzip der „Günstigketisprinzip“, soll heißen: allen Familienmitgliedern soll jene Rechtsposition zukommen, die ein Familienmitglied für sich optimal erreicht; die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten geht der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten vor, wobei allen Familienmitgliedern aufenthaltsrechtlich (insb auch im Laufe des Asylverfahrens) jene Position zukommen soll, wie sie einem Familienmitglied zum fraglichen Zeitpunkt für ihn am Günstigsten zukommt (s dazu § 34 Abs 4 AsylG 2005; s auch schon § 10 Abs 3 Asylgesetz 1997 idF der AsylG-N 2003; s auch 120 BlgNR 22. GP 15). Mit der Einführung des Familienverfahrens wurde die Familienzusammenführung nicht nur für den Bereich des Status des Asylberechtigten, sondern erstmals auch für den Status des subsidiär Schutzberechtigten ausdrücklich vorgesehen. Ein seit langem bestehendes Problem wurde aber nach wie vor nicht gelöst: der Adressatenkreis der durch das Familienverfahren begünstigten Flüchtlinge ist gegenüber dem Regelungsbereich des Art 8 EMRK zu eng. Das Familienverfahren betrifft nur Angehörige iSd § 2Z 22 AsylG 2005 (ds Familienangehöriger: wer Elternteile eines minderjährigen Kindes, Ehegatten oder zum Zeitpunkt der Antragstellung unverheiratete minderjährige Kinder eines Asylwerbers , Asylberechtigten bzw subsidiär Schutzberechtigten, sofern die Familieneigenschaft bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat); der Kreis der Angehörigen bleibt hinter den möglichen Normadressaten des Art 8 EMRK zurück. Das AsylG 2005 hat das Familienverfahren insofern wieder etwas verschärft, als es bei Ehegatten nicht mehr genügt, dass die Ehe spätestens innerhalb eines Jahres nach der Einreise des Fremden geschlossen wird, der den ersten Asylantrag eingebracht hat; dies bedeutet wieder eine weitere Entfernung vom Schutzbereich des Art 8 EMRK.
Die Minderjährigkeit und die zum Zeitpunkt der maßgebenden Entscheidung bestehende Ehe (§ 34 Abs 2 AsylG 2005 iVm § 2 Z 22 AsylG 2005; zu schließende Ehe nach § 10 Abs 2 Asylgesetz 1997) bilden Elemente des bürgerlichen Rechts. Damit erhebt sich – sind doch Asylwerber und Parteien im Erstreckungsverfahren regelmäßig Angehörige fremder Staaten – im Hinblick auf die Notwendigkeit der Abgrenzung der anzuwendenden Rechtsordnungen – ein erheblicher internationaler Bezug. § 12 IPRG bindet die Rechts- und Handlungsfähigkeit an das Personalstatut (vgl dazu Schwimann, Grundriss des internationalen Privatrechts [1982] 57) der betroffenen Person. Gem § 16 Abs 1 IPRG ist die Form einer Eheschließung im Inland nach inländischen Formvorschriften zu beurteilen. Die Form einer Eheschließung im Ausland ist nach dem Personalstatut jedes der Verlobten zu beurteilen; es genügt jedoch die Einhaltung der Formvorschriften des Ortes der Eheschließung (§ 16 Abs 2 leg cit). Die Voraussetzungen der Eheschließung sowie die der Ehenichtigkeit und der Aufhebung sind für jeden der Verlobten nach seinem Personalstatut zu beurteilen (§ 17 Abs 1 IPRG). Das Personalstatut einer natürlichen Person ist gemäß § 9 Abs 1 IPRG das Recht des Staates, dem die Person angehört; im Falle eines Asylwerbers oder einer Partei im Asylerstreckungsverfahren wäre dies grundsätzlich das Recht des Heimatstaates.
Nach § 5 IPRG sind Rück- und Weiterverweisungen insoweit maßgeblich, als nicht die Ausnahmeregel des § 9 Abs 3 IPRG für Flüchtlinge greift. Letztere Bestimmung definiert das Personalstatut einer Person, die Flüchtling iSd für Österreich geltenden internationalen Übereinkommen ist oder deren Beziehungen zu ihrem Heimatstaat aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen abgebrochen sind, als das Recht des Staates, in dem sie ihren Wohnsitz, mangels eines solchen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Eine Verweisung dieses Rechts auf das Recht des Heimatstaates ist unbeachtlich.
Die Ausnahme des § 9 Abs 3 IPRG wird durch Art 12 GFK iVm § 53 IPRG – danach werden Bestimmungen zwischenstaatlicher Übereinkommen durch das IPRG nicht berührt – dahingehend modifiziert, daß die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings vom Gesetz seines Wohnsitzlandes oder – wenn er keinen Wohnsitz hat – vom Gesetz des Aufenthaltslandes bestimmt wird (vgl dazu 136 BlgNR 7. GP, 38; Schwimann, Grundriss des internationalen Privatrechts [1982] 61).
Vor diesem Hintergrund gestaltet sich die Rechtslage einigermaßen kompliziert: Es ist im Einzelfall – schon im Stadium der Prüfung der Prozessvoraussetzungen – zu unterscheiden, ob ein Fremder Flüchtling iSd GFK oder eine Person, deren Beziehungen zum Heimatstaat aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen abgebrochen wurde, ist oder nicht. Trifft dies zu, richtet sich die Minderjährigkeit und das Eherecht nach dem Personalstatut des Aufenthaltslandes (Österreich). Ist dieses hingegen zu verneinen, ist das Heimatrecht des Fremden als maßgebliche Rechtsordnung heranzuziehen. Besondere Probleme ziehen nach dem Heimatrecht zulässige Mehrfach- bzw Vielehen nach sich. § 16 AsylG 2005 greift hier nicht, weil es hier nicht um die „Handlungsfähigkeit nach dem AsylG 2005“ geht, sodass sich hier auch die Frage der Minderjährigkeit nach dem IPR richtet.
Schutzgut des Familienverfahrens bildet die „Fortsetzung eines bestehenden Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK“ (hier nicht zu verwechseln mit dem Adressatenkreis des Familienverfahrens, der hinter Art 8 EMRK zurückbleibt). Das Familienleben muss zum Zeitpunkt der maßgebenden Entscheidung bereits bestehen (arg „Fortsetzung“ in § 34 Abs 2 und § 34 Abs 3 Z 1 AsylG 2005; zum „Familienleben s etwa Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 235 f; Frowein/Peukert, EMRK 337 ff; EGMR 21. 6. 1979 Marckx, Serie A 31 = EuGRZ 1979, 454; 9. 10. 1979 Airey, Serie A 32 = EuGRZ 1979, 626; 28. 5. 1985 Abdulaziz, Serie A 94 = EuGRZ 1985, 567; 21. 6. 1988 Berrehab, Serie A 138 = EuGRZ 1993, 547; 18. 12. 1988 Johnston, Serie A 112 = EuGRZ 1979, 313; 18. 2. 1991 Moustaquim, Serie A 193 = EuGRZ 1993, 552; 23. 1. 1991 Djeroud, Serie A 191 = EuGRZ 1993, 551; 26. 3. 1992 Beldjoudi, Serie A 234 = EuGRZ 1993, 556). Der Begriff „Familienleben“ umfasst die Beziehung von Ehepartnern untereinander und zu ihren Kindern (VfSlg 15.836) – dies gilt ohne Rücksicht auf ein tatsächliches Zusammenleben (EGMR 13. 6. 1985 Abdulaziz, EuGRZ 1985, 567; 24. 4. 1996 Boughanemi, ÖJZ 1996, 834; 21. 6. 1988 Berrehab, ÖJZ 1989, 220; 24. 2. 1995 McMichael, ÖJZ 1995, 704; VwGH 24. 11. 2000, 2000/19/0126). Zum Familienleben gehören auch das elterliche Erziehungsrecht, welches Freiheitsbeschränkungen für das Kind mit einschließt (EGMR 28. 11. 1988 Nielsen, ÖJZ 1989, 666), das Sorgerecht für Kinder auch Auflösung der Ehe (VfSlg 12.103), die Beziehung des leiblichen Vaters zu seinem Kind (EGMR 26. 5. 1994 Keegan, ÖJZ 1995, 70), das Recht des Familiennamens (VfSlg 13.661; EGMR 22. 2. 1994 Burghartz, ÖJZ 1994, 559) sowie das Recht, den Vornamen eines Kindes zu bestimmen (EGMR 24. 10. 1996 Guillot, ÖJZ 1997, 518).
Das Recht auf Achtung des Familienlebens verlangt eine Gleichbehandlung von ehelichen und unehelichen Kindern (EGMR 13. 6. 1979 Marckx, EuGRZ 1979, 454; 29. 11. 1991 Vermeire, ÖJZ 1992, 516); eingegriffen wird in das Recht etwa durch Ausweisung eines Familieangehörigen EGMR 18. 2. 1991 Moustaquim, ÖJZ 1991, 452; 26. 3. 1992 Beldjoudi, ÖJZ 1992, 773), durch Beschränkung des Aufenthaltsrechts eines Elternteils (EGMR 21. 6. 1988 Berrehab, ÖJZ 1989, 220; vgl auch EKMR 3. 9. 1991, ÖJZ 1992, 102); durch Verhinderung jeglichen Kontakts zwischen einer Mutter und deren in öffentlicher Fürsorge befindlichen Sohn über eineinhalb Jahre (EGMR 25. 2. 1992 Margaretha und Roger Andersson, ÖJZ 1992, 552); durch das Fehlen der rechtlichen Möglichkeit der Ehescheidung; durch Nichtigerklärung einer „Staatsbürgerschaftsehe“ (EKMR 6. 1. 1992, ÖJZ 1992, 594); durch Entzug des Kindererziehungsrechts nach Ehescheidung (VfSlg 12.103); durch Entscheidung des OGH über Zuerkennung der Obsorge für Kinder (EGMR 22. 6. 1993 Hoffmann, ÖJZ 1993, 853); durch die rechtliche Unmöglichkeit für die Ehefrau, die Vaterschaft ihres Mannes zu bestreiten (EGMR 27. 10. 1994 Kroom, ÖJZ 1995, 264); durch Beschränkungen der Lebensführung im Strafvollzug (VfSlg 11.044, 13.336); durch ein Aufenthaltsverbot (VfSlg 10.737, 11.455); durch die Versagung eines Sichtvermerks (VfSlg 11.044, 13.336); durch Adoption eines Kindes ohne Zustimmung des natürliche Vaters (EGMR 28. 10. 1998 Söderbäck, ÖJZ 1999, 690).
Aus dem Recht auf Familienleben kann sich auch ein Recht auf Einreise in einen bestimmten Staat ergeben (VfSlg 13.490; Mayer, B-VG3, 619). Auf welche Art und Weise die Familienzusammenführung im Einzelfall umgesetzt wird, überlässt das Völkerrecht den Vertragsstaaten; wichtig ist allerdings, dass die völkerrechtlichen Verpflichtungen nach dem Prinzip von Treu und Glauben umgesetzt werden. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass auch die Untätigkeit staatlicher Organe einen Rechtseingriff iSd Art 8 EMRK bewirken kann (EGMR 9. 10. 1979 Airey, EuGRZ 1979, 626; 26. 3. 1985 X und Y, EuGRZ 1985, 297; 17. 10. 1986 Rees; 18. 12. 1986 Johnston, EuGRZ 1987, 313).
Art 8 EMRK ist auch auf ausländische Staatsbürger anwendbar (Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention (2003) 213, 229). Nach der Jud des EGMR garantiert die EMRK Ausländern kein Recht auf Einreise, Einbürgerung und Aufenthalt in einem bestimmten Staat (EGMR 2. 8. 2001 Boultif). Ebenso wenig ergibt sich aus Art 8 EMRK eine generelle Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Wahl des Familienwohnsitzes durch ein verheiratetes Paar zu respektieren und die Niederlassung von Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit des Vertragsstaates besitzen, zu akzeptieren (EGMR 28. 5. 1985 Abdulaziz, EuGRZ 1985, 567; 19. 2. 1996 Gül). Unter dem Gesichtspunkt einer effektiven Achtung des Familienlebens können die Mitgliedstaaten allerdings verpflichtet sein, Einschränkungen in ihrer Gestaltungsfreiheit im Einwanderungs- und Aufenthaltsrecht hinzunehmen und eine Einreise oder einen Aufenthalt zu gewähren (EGMR 13. 6. 1985 Abdulaziz, EuGRZ 1985, 567; 18. 2. 1991 Moustaquim, ÖJZ 1991, 452). Zur Bestimmung des Umfanges der staatlichen Verpflichtung ist eine Betrachtung im Einzelfall erforderlich (EGMR 19. 2. 1996 Gül). Das „Familienleben“ erlischt durch die Flucht eines Familienmitglieds für sich allein grundsätzlich nicht.
Durch eine Ausweisung (hier nicht allein im technischen Sinn des FrG zu verstehen) von Familienangehörigen kann in das Recht auf Familienleben eingegriffen werden (EGMR 21. 6. 1988, Berrehab, EuGRZ 1993, 547; 18. 2. 1991 Moustaquim = EuGRZ 1993, 552; 26. 3. 1992 Beljoudi, EuGRZ 1993, 556 = ÖJZ 1992, 773; 26. 9. 1997 Mehemi, ÖJZ 1998, 625; 24. 4. 1996 Boughnemi, ÖJZ 1996, 834; 26. 9. 1997 El Boujaidi, ÖJZ 1998, 627; 21. 10. 1997 Boujlifa ÖJZ 1998, 626; vgl auch VfSlg 10.737, 11.455).
Im Rahmen des Familienverfahrens soll das Prinzip der Drittstaatsicherheit (§ 4 AsylG 2005) regelmäßig keine Anwendung finden (§ 4 Abs 4 Z 2 und 3 AsylG 2005).
Die Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung definiert keinen eigenständigen „Familienbegriff“, sondern überlässt dies grundsätzlich den Mitgliedstaaten (vgl Abs 9 und 10 der Präambel der Richtlinie). Das bedeutet im Ergebnis, dass auch in diesem Zusammenhang der Familienbegriff der EMRK von Bedeutung ist. Nach der Richtlinie betreffend das Recht auf Familienzusammenführung hat der betreffende Mitgliedstaat im Falle der Stattgebung des Antrages auf Familienzusammenführung die Einreise des Familienmitglieds zu genehmigen (Art 13 der Richtlinie). Beachtenswert ist, dass die Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung auf Asylwerber grundsätzlich keine Anwendung findet (Art 3 Abs 2 lit a der Richtlinie), wohl aber auf anerkannte Flüchtlinge (Art 9 der Richtlinie). Zudem ist nach der Richtlinie die Familienzusammenführung häufig an die Unterhaltsleistung durch den Erziehungsberechtigten geknüpft (vgl zB Art 4 der Richtlinie). Für die Familienzusammenführung betreffen Flüchtlinge (formeller Flüchtlingsbegriff Art 1 lit b der Richtlinie) gilt nach Kapitel V besonderes (Art 9 ff der Richtlinie).
Im Familienverfahren sind die Verfahren der beteiligten Personen (Parteien) „unter einem zu führen“ (dh zu wohl verbinden, soweit dies zeitlich möglich ist; s § 34 Abs 4 erster Satz AsylG 2005). Jedes antragstellende Familienmitglied bleibt aber eigenständige Partei (s § 34 Abs 4 letzter Satz AsylG 2005, wonach jeder Asylwerber einen gesonderten Bescheid erhält).
Wie schon nach § 16 Asylgesetz 1997 kann auch nach dem AsylG 2005 bereits im Ausland eine Familienverfahren angestrengt werden (§ 35 AsylG 2005). Dies gilt aber nur für Familienangehörige iSd § 2 Z 22 AsylG 2005 von Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten (nicht für Asylwerber), für Angehörige subsidiär Schutzberechtigter zudem nur dann, wenn dem subsidiär Schutzberechtigten auf dessen Antrag die vorläufige Aufenthaltsberechtigung verlängert wurde (s § 8 Abs 4 AsylG 2005), ausgenommen eine Prognose ergäbe, dass die Voraussetzungen für den Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in den kommenden drei Monaten nicht mehr vorliegen werden (§ 35 Abs 2 AsylG 2005). Ein „Antrag auf Gewährung desselben Schutzes“ (§ 34 Abs 1 AsylG 2005) ist bei der Berufsvertretungsbehörde zu stellen und gilt per gesetzlicher Fiktion auch als Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels (§ 35 Abs 1 AsylG 2005).
Wird bei der Berufsvertretungsbehörde ein Antrag iSd § 34 ABs 1 AsylG 2005 gestellt, hat die Berufsvertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde das Antrags- und Befragungsformular ausfüllt, das in einer dem Antragsteller verständlichen Sprache gehalten und der Anlage A der AsylG-DV 2005 BGBl II 2005/448 entsprechen muss. Die Berufsvertretungsbehörde hat zudem den Inhalt der vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen (idR wohl abzulichten). Der Antrag im Familienverfahren ist (wohl unter Anschluss der sonstigen Aktenteile) unverzüglich dem BAA zuzuleiten (§ 35 Abs 3 AsylG 2005); eine Säumnis der Vertretungsbehörde ist mit Rechtsmitteln nicht bekämpfbar. Ein Antrag im Familienverfahren ist auch dann bei einer Berufsvertretungsbehörde gültig gestellt, wenn es nicht zum Ausfüllen des Antrags- und Befragungsformulars kommt.
Auf Grund der oben angesprochenen Fiktion eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels liegen hier zwei erledigungsbedürftige Anträge vor, zunächst der Antrag im Familienverfahren und weiters der Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels. Der Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels ist durch Entsprechung dieses Antrags zu erledigen, wenn das BAA mitgeteilt hat, dass die Gewährung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Das BAA ist seinerseits nur zu einer solchen Mitteilung berechtigt, wenn ihm wiederum vom BMI mitgeteilt wird, dass die Einreise den öffentlichen Interessen nach Art 8 Abs 2 EMRK nicht widerspricht. Welche inhaltlichen Anforderungen an die genannten Mittelungen gestellt werden müssen, lässt das Gesetz offen. Es kommt zu einer Verkettung zweier Mitteilungen, denen nach Absicht des Gesetzgebers und nach der systematischen Konstruktion im AsylG 2005 kein Bescheidcharakter zukommt. In diesem Punkt kommt es insofern zu einem wesentlichen Rechtsschutzdefizit, als die Mitteilungen des BMI bzw des BAA als solche nicht angefochten werden können und der inhaltliche Richtigkeit nach dem Gesetzeswortlaut von der Berufsvertretungsbehörde auch gar nicht zu hinterfragen ist. Verfassungskonform könnte das Problem dahingehend gelöst werden, dass die Mitteilungen sowohl die des BMI als auch jene des BAA mit der Verweigerung der Erteilung eines Einreisetitels bekämpfbar wären, wobei allerdings die Verweigerung der Erteilung des Einreistitels jedenfalls der Bescheidform bzw des Bescheidcharakters bedürfte. Der Antrag im Familienverfahren ist im Rahmen des Asylverfahrens zu erledigen, wenn dem Asylwerber die Einreise gestattet wird. Wenn dem Asylwerber die Einreise nach Befassung des Bundesasylamts nicht gewährt wird, ist der Antrag auf internationalen Schutz im Familienverfahren (nicht aber der [fingierte] Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels) als gegenstandslos abzulegen (§ 25 Abs 1 Z 1 AsylG 2005) und auf diesem Wege zu erledigen.
